Sentencia CIVIL Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 112/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 112/2019
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 17/2015
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 479
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 24 de junio de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 112/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 17/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª
Araceli , representada por la procuradora Dª Dolores Mateo García y defendida por el letrado D. José Antonio
Iglesias Jiménez; contra Unicaja Banco SAU, representado por la procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y
defendido por la letrada Dª. María Irigoyen Castillo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda interpuesta por Dñª. Dolores Mateo García, en nombre y representación de Dñª. Araceli , contra Unicaja banco SAU. En consecuencia: Primero .- Declaro la nulidad del límite de suelo del 3,50% fijado en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de diciembre de 2005 suscrito entre las partes, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del mismo.

Segundo .- Condeno a Unicaja banco SAU a restituir a Dñª. Araceli las cantidades que se han cobrado en exceso desde que empezó a aplicarse la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales abonadas durante dicho período conforme a la cláusula impugnada hasta la sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable en el contrato.

Tercero .- Condeno a Unicaja banco SAU al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de 15 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 30 de diciembre de 2014 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades que se hayan cobrado en exceso durante la tramitación del procedimiento más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condena a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso desde que empezó a aplicarse la cláusula suelo.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba pues en la sentencia no se hace referencia a los acuerdos privados de modificación del tipo de interés y del tipo mínimo que, a su entender, demuestran el conocimiento previo que la prestataria tenía de la cláusula suelo.

La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La parte demandada funda el recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba pues en la sentencia no hace mención de los dos contratos privados suscritos por las partes en mayo de 2009 y en enero de 2011, documentos que a su juicio constituyen prueba plena de la existencia de negociaciones previas y justifican el conocimiento que la prestataria tenía de la cláusula suelo y sus consecuencias Es cierto que junto a la contestación a la demanda se aportan dos contratos privados suscritos por las partes.

El primero de ellos no afecta a la determinación del tipo de mínimo pues en él las partes acuerdan aplicar un tipo fijo del 5,50% durante un plazo de siete meses en sustitución del 5,998 %, que era el tipo de interés que correspondía a ese periodo. Es solo el segundo acuerdo el que tiene por objeto reducir el tipo mínimo de 3,05% al 2,85% entre marzo y diciembre de 2011.

Para resolver la cuestión planteada en esta segunda instancia, debemos partir de la base de que el análisis del control de transparencia de las cláusulas abusivas requiere examinar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación. En este sentido, se ha de recordar como las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Por otro lado, se ha destacar que en ninguno de los dos acuerdos se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la modificación del tipo de interés o de la disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación. En consecuencia, dado que la suscripción de los dos acuerdos privados no afecta al análisis del doble control de transparencia de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario debe confirmarse en este sentido la decisión alcanzada en la instancia.

Ahora bien, el contrato celebrado en enero de 2011 por el que se reduce el tipo mínimo al 2,85% desde el 29 de marzo de 2011 al 29 de diciembre de 2011, cuya validez no es objeto de controversia, debe ser tomado en consideración a la hora de calcular los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 28 de diciembre de 2005. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 haciéndose constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debeimpedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación al entender que el segundo de los contratos privados debe ser tomado en consideración a la hora de calcular las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que ha sido declarada nula, en el sentido de que en el periodo en el que estuvo en vigor, al no haberse aplicado la cláusula declarada nula, no debe procederse a la devolución de cantidades, sin que ello afecte al pronunciamiento de las costas, dada la mínima incidencia del periodo de vigencia del acuerdo, debiéndose entender estimada sustancialmente la pretensión ejercitada.



TERCERO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por Unicaja Banco SAU, contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en los autos 17/2015, reformando la misma en el sentido de que no procede acordar la devolución de las cantidades abonadas de más por la cláusula suelo declarada nula durante el periodo en el que estuvo en vigor el contrato suscrito por las partes en enero de 2011.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.