Sentencia Civil Nº 48/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 100/2006 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00048/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 002

Domicilio : RONDA DE GARAY S/N MURCIA

Telf : 968 229141

Fax : 968 229138

Modelo : SEN00

N.I.G.: 30030 37 1 2006 0200599

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000100 /2006

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARAVACA DE LA CRUZ

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000454 /2004

RECURRENTE : Mauricio

Procurador/a : ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Enrique

Procurador/a : DIEGO GARCIA MORTENSEN

Letrado/a :

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº100/06

SECCIÓN SEGUNDA Ordinario 454/04

MURCIA Caravaca 1

S E N T E N C I A NUM. 48/2007

ILTMOS. SRES.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D.ª MARIA JOVER CARRION

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZÁLEZ.

MAGISTRADOS

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En la ciudad de Murcia a ocho de Febrero de dos mil siete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, compuesta por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución los autos de Procedimiento ordinario 454/04 que bajo el Rollo num. 100/06 se han sustanciado y resuelto en primera grado por el Juzgado de Primera Instancia num. Uno de Caravaca, y que ante esta Sala penden en virtud de recurso de apelación promovido por D. Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Ania Martínez y bajo la dirección letrada del Sr. Sáez Aroca, y en el que interviene como parte apelada D. Enrique y Lucía , representados por el Procurador Sr. García Mortensen y defendida por el Letrado Sr. Tovar Gelabert.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente. D ABDÓN DÍAZ SUÁREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de Instancia citado, con fecha 28 de octubre de 2005 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:"FALLO: Desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador Doña Catalina Abril Ortega en nombre y representación de Don Mauricio , y absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, e imponiendo a la actora la totalidad de las costas causadas en las presentes actuaciones."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, y en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la parte demandante, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al recurso y pidiendo la confirmación del fallo apelado.

TERCERO.- Por el Juzgado de instancia se elevaron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Segunda donde se registraron con el núm. De Rollo 100/06, dictándose resolución acordando traer los autos a la vista para dictar Sentencia y señalándose para votación y fallo sin celebración de vista el día 30 de enero de 2007 .

CUARTO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada acción negatoria de servidumbre, desestimada por la sentencia de instancia, el actor entabla recurso de apelación por entender que ha probado la propiedad y los actos de perturbación, sin que los demandados hayan acreditado la existencia del gravamen, y sin negar a los dueños de los predios que se encuentran por debajo del recurrente y que riegan a través del ramal del Colmenar, un derecho de paso de riego, niega ese derecho a los demandados, que se encuentra colindante con tierras de secano y cuya finca matriz tiene otros accesos a camino público.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, apoyándose en la documental, testifical y en el propio reconocimiento practicado, considera que la finca del recurrente está atravesada por la senda del Colmenar y que, lejos de ser un camino privativo del actor, constituye servidumbre de paso a favor de todas las fincas afectadas, por tratarse de un paso vecinal, de uso público, por los vecinos colindantes, y de tránsito de todas las fincas atravesadas por la senda.

Estas conclusiones se verían confirmadas por haber adquirido los demandados la finca registral NUM000 de Juan Enrique , finca colindante con la NUM001 del actor, formada aquélla a partir de una segregación anterior y sin que se hiciera constar en el título la existencia de servidumbre de paso, no obstante lo cual viene sosteniéndose a lo largo de todo el litigo que la propiedad del demandante está atravesada por el ramal del Colmenar y tiene servidumbre de paso por la senda del Colmenar, comprendiendo un tramo de regadío y otro de secano, y aunque en el documento num. 7 de la contestación a la demanda, que incorpora un plano del catastro antiguo, anterior a 1995, no se recoge ningún camino o senda, si aparece en cambio en la certificación del Ayuntamiento, y no estaría en contradicción con el contenido de la certificación del Instituto Geográfico Nacional, donde, si bien no aparece el detalle topográfico "senda", este dato negativo lo es para todos los propietarios de la zona, incluido el demandante, que ha venido manteniendo que existe dicho camino y que atraviesa las parcelas de los propietarios cuyas fincas le anteceden hasta llegar a la suya, que no atraviesa para dar paso a los demandados, habiendo reconocido el propio actor que el camino litigioso, en esa extensión, ha existido siempre, y era una acceso de personas a pie, posteriormente ensanchado hasta darle las dimensiones actuales, a costa del demandante y su convecino, admitiendo también que en la certificación catastral, la parcela núm. 66 (la suya, en el catastro nuevo) termina en un camino que se designa como vecinal erigiéndose en "thema decidendi", si dicho camino termina en su finca o la atraviesa.

TERCERO.- A esclarar tan importante extremo no contribuye la certificación del Ayuntamiento, tan escueta como inespecífica en su vaga referencia a "el camino que atraviesa la parcela 66", manifestando el funcionario municipal en el juicio que en el catastro antiguo le parecía que lo que discurría por esa parcela era un camino, pero que no lo podía asegurar.

Por su parte, el Instituto Geográfico Nacional remite certificación en la que no sólo no aparece (para todos) el detalle tipográfico "senda", sino que hace constar expresamente que "el detalle topográfico XVIII, que transcurre entre las parcelas 31 a 39, es un brazal y no un camino", y del plano del catastro antiguo parece desprenderse también esa misma conclusión.

La finca matriz de la que se segrega la de los demandados atribuye a ese terreno la condición de tierras de secano y monte, no de regadío.

Y aunque no se practicó prueba al respecto, parece que pueda salirse por el Viejo Camino de Canara.

Hay fincas en los contornos que se hallan atravesadas por acequias (Las Peñicas) y ramales (el del Colmenar) y cuentan con servidumbre de paso. Pero se echa en falta una adecuada identificación y localización de cada una de ellas sobre el terreno, su posición, configuración y trazado en relación con la de los litigantes, ni determinación de si las servidumbres lo son de riego, de paso para riego, ó sólo de paso y por la senda del Colmenar.

Los demandados no tienen reconocido en su título servidumbre de paso a su favor por el predio del demandante. Y aunque la realidad extrarregistral pueda valer en ocasiones contra la presunción del Registro de libertad de cargas, ello presupone la real existencia y cumplida prueba del gravamen que se alega, con todas sus características físicas, y, ante la ausencia de justo título, ha de proclamarse el principio de libertad de los fundos, sin perjuicio del derecho de los demandados, de padecer verdadero enclavamiento (tampoco ha podido demostrarse salida por accesos públicos) a impetrar un paso útil.

CUARTO.- La dificultad de la controversia y las numerosas dudas que sobre ella se ciernen, lleva a no hacer pronunciamiento sobre costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio , contra sentencia de 28 de octubre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Caravaca, REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar, acoger la demanda, declarando que la finca del actor se halla libre de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados, quienes se abstendrán de transitar por la misma, sin costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.