Sentencia Civil Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 704/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 48 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: San Fernando nº 2

Juicio Divorcio nº 360/08

Rollo Apelación Civil nº: 704

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 02 de febrero de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª Martina , representada por la Procuradora Sra. Carmen Oliva Fernández, asistida del Letrado Sr. Antonio Moreno Sierra, y parte apelada D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Sra. María Vicenta Guerrero Moreno, asistido por el Letrado Sr. Francisco Bernal Espin; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Se estima la demanda de DIVORCIO interpuesta por el procurador D. FRANCISCO J. FUNES TOLEDO en nombre y representación de D. Jesús Carlos y acuerda el DIVORCIO de los cónyuges D. Jesús Carlos y Dª Martina ; todo ello sin imposición de costas ni pronunciamiento sobre las mismas.

1º Se ACUERDA la PATRIA POTESTAD COMPARTIDA por ambos padres, respecto a la menor.

2º Se ATRIBUYE la guardia y custodia de la menor a la madre la Sra. Martina, concediéndose el uso de la vivienda familiar en San Fernando a Dª Martina .

3º Se ACUERDA el régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 12,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo; dos veces a la semana, los martes y jueves desde las 17,00 horas a las 20,00 horas.

Respecto a las vacaciones: se establece el derecho del padre a disfrutar de sus hijos en vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad , eligiendo la madre en años impares y el padre en los pares. En las vacaciones de Verano, los meses de julio y agosto eligiendo la madre en años impares y el padre en los pares.

Al no fijarse periodos ni tiempos, se establece con carácter orientativos por quien suscribe el siguiente como régimen normal a los efectos de facilitar la relación entre las partes y la de sus progenitores con sus hijos , pero insistiendo en el carácter orientativo.

En Navidad ., el primer periodo va desde el 24 de diciembre hasta el 31 de diciembre y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a 6 de enero, el progenitor no custodio recogerá al menor a las 13 ,00 horas y lo reintegrará el día de entrega a las 20,00 horas, en el día de Reyes , el menor estará con el progenitor correspondiente hasta las 17,00 hora , pudiendo el otro progenitor recogerlo y reintegrarlo a las 20,00 horas; en Semana Santa, el primer periodo abarca desde el viernes de Dolores hasta las 12,00 horas del miércoles Santo, y el segundo desde las 12 ,00 horas del miércoles Santo hasta las 20,00 horas del domingo de Resurrección.

Siendo el padre el que se encargue de la recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

4º SE FIJA la pensión de alimentos a 300 euros que se ingresarán mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designado por la demandada, actualizándose anualmente conforme al IPC , siendo los gastos extraordinarios por mitad.

5º No se fija pensión compensatoria ni contribución a las cargas del matrimonio respecto al pago de los préstamos.

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª Martina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Delimitado el objeto del debate y por tanto la resolución que se dicte en el momento inicial del juicio , al indicar el Juzgador de instancia que existía acuerdo en cuanto a los alimentos del hijo común , no cabe en la Sentencia que se dicte ignorar dicho acuerdo, resolviendo sobre lo que no ha sido objeto del pleito, ya que se obtendría una Sentencia sorpresiva en dichas cuestiones con evidente indefensión de las partes, por lo cual debe mantenerse el acuerdo adoptado por las partes, que en modo alguno perjudica al menor, debiendo en su consecuencia modificar en dicho punto la Sentencia recurrida. En cuanto a la entrega de la documentación necesaria para que el hijo común reciba asistencia sanitaria, aparte de indicar la apelada que se ha entregado dicha documentación, no corresponde a una Sentencia de divorcio tal pronunciamiento , sin perjuicio de que en ejecución pueda solicitarse , si no se tiene, la misma.

2º.- En cuanto a la pretendida pensión compensatoria, son evidentes las declaraciones de la propia interesada en cuanto a que indica que ha ganado mucho dinero con el atletismo, en carreras etc.., hasta el punto que mantiene que mientras duró el matrimonio la misma aportaba mensualmente una cantidad semejante a la del marido, y que la vivienda familiar es de su propiedad habiéndose encargado ella de su abono, e incluso asumiendo que las cuotas hipotecarias las abonará ella misma. Estas circunstancias, al igual que unas percepciones habidas y acreditadas en la declaración del I.R.P.F. , determinan que deba presumirse la existencia de unos ingresos no declarados, pues difícilmente si no tiene ingreso alguno puede seguir pagando el crédito hipotecario existente, por lo cual y conforme indica la sentencia de instancia, no procede fijar pensión compensatoria alguna.

3º.- En cuanto al préstamo personal existente, no constando con claridad cuando se concertó, ni el destino que se dio al mismo, no procede hacer expresa determinación de quien deba asumir dicho gasto, sin perjuicio de lo que resulta y proceda en la liquidación de gananciales , por todo lo cual es procedente también en este punto la confirmación de la Sentencia recurrida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Martina contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como pensión alimenticia para el hijo común la cantidad de 350 ? mensuales, que se elevará a 500 ? en los meses en que el padre cobre paga extraordinaria, manteniendo el resto de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.