Sentencia Civil Nº 48/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 250/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 250/2010

Proc. Origen: Divorcio 588/08

Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 4 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a dos de marzo de dos mil once.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 588/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ayamonte (Huelva), en virtud de recurso interpuesto por Doña Marí Trini , representada por la Procuradora sra. García Aznar, asistida por el Letrado sr. Concepción Toscano, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Don Ildefonso , asistido del Letrado sr. López Suárez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 08 de marzo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente es como sigue: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Gutiérrez Suñé en nombre y representación de DOÑA Marí Trini , frente a D. Ildefonso y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por ambas partes el 6 de julio de 1.986 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, declarando disuelto el régimen económico matrinonial, revocados los poderes que hubieran podido conferirse los cónyuges y cesando la presunción de convivencia conyugal. Se adoptan los siguientes acuerdos en relación al hijo menor Patricio . Se atribuya la guarda y custodia del menor Patricio al padre D. Ildefonso siendo la patria potestad compartida por ambos cónyuges. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio: Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes, hasta el domingo a las 20 horas. Vacaciones por mitad que coincidirán con las vacaciones escolares, eligiendo en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Se impone a cargo de Doña Marí Trini , a favor del menor Patricio , una pensión de alimentos de 75 euros mensuales pagaderos durante los cinco primeros días del mes, en la cuenta que al efecto designe el sr. Ildefonso . La pensión de alimentos será actualizable anualmente atendiendo al IPC. Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los médicos y los de educación no cubiertos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en calle PLAZA000 . NUM000 - NUM001 , al menor y al progenitor con el que conviva, es decir, el sr. Ildefonso . Se impone a los cónyuges la obligación de satisfacer al 50% las cargas derivadas del matrimonio."

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el esposo, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Error en la valoraión de la prueba e infracción en la aplicación de los artículos 91 y ss del CC , de no haber tenido en cuenta el principio de lo más favorable para el menor y la infracción de la Ley sobre Protección Jurídica del menor. Suplicando que se adopten las medidas pedidas en la demanda lo que se concreta en solicitar para la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Patricio , régimen de comunicación y visitas para el padre. Solicita también la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Ayamonte, PLAZA000 , NUM000 - NUM001 para el hijo menor de edad y la madre, así como el pago de la pensión de alimentos para los hijos Patricio y Eleazar por cuantía de 200,00 euros/mes para cada uno que deberá satisfacer el padre, con ingreso en la cuenta que la madre designe, significando que el hijo mayor de edad Eleazar no tiene ingresos.

Subsidiariamente y para el caso de no ser estimado el recurso que la pensión de alimentos establecida en sentencia respecto de Patricio para ser abonada por la recurrente se rebaje hasta 50,00 euros mensuales.

Se hace constar en el recurso que no se mantiene la petición de alimentos para la hija mayor de edad llamada Virginia Inmaculada y uso de la vivienda familiar, que se mantenía en la demanda, por tener vida independiente.

La recurrente solicita el recibimiento a prueba del recurso para aportar la documental que acompaña a su escrito. Posteriormente por escrito y en el rollo de apelación aporta más documentación atinente al padre, referida a su situación personal.

Por auto de fecha 16 de febrero de 2011, se recibe el recurso a prueba y se señala vista para el día 01/03/2011, que se celebró con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

B).- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia, en atención a lo que atañe al hijo entonces menor de edad.

C). El sr. Ildefonso se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de primera instancia, alega que la madre se ausentó del domicilio familiar hace siete años, residiendo en el mismo al padre. El hijo de menos edad vivía con la madre pero esta no supo encauzarlo adecuadamente, no asistía al colegio y sufrió una intoxicación por drogas. En la exploración dijo que quería vivir con el padre, residiendo con él desde marzo de 2010, el otro hijo mayor llamado Eleazar vive con la abuela paterna y la hija también mayor es independiente. Sus ingresos son una pensión por invalidad absoluta de 400 euros aproximadamente, situación que no le permite realizar otros trabajos, siempre ha residido en la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Las principales cuestiones que plantea el recurso son las relativas a la guarda y custodia del hijo menor, a la atribución de la vivienda conyugal, que entiende la recurrente debe ser para la madre y el hijo menor. Asimismo la fijación de pensión alimenticia del padre para los hijos Patricio y Eleazar.

Antes de entrar a resolver los puntos controvertidos del recurso, debemos partir de un hecho cierto y objetivo que se ha producido con posterioridad a la sentencia y el recurso, y no es otro que el entonces hijo menor Patricio , ha alcanzado la mayoría de edad el día 19 de enero del presente año, con lo que no cabe hablar, por razones obvias, de guarda y custodia, régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio.

Pasamos, por tanto, a resolver sobre las cuestiones controvertidas comenzando por la atribución de la vivienda conyugal, para continuar luego con la fijación de alimentos, que pide para los hijos comunes, llamados Eleazar y Patricio .

A). La primera cuestión relativa a la atribución del domicilio conyugal, debe ser resuelta teniendo presente lo dispuesto en sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil, el primero se refiere a que en defecto de convenio de los cónyuges para regular los efectos del procedimiento matrimonial tendrá que: " Artículo 91

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar , las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Y en particular el art. 96 del mismo texto se refiere a la vivienda familiar como sigue: Artículo 96

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

La jurisprudencia mayoritaria se decanta en estos casos por estimar que en caso de hijos menores de edad, el interés más necesitado de protección sea el del hijo, en aplicación del art. 96 CC , y al cónyuge que tenga la guarda y custodia, así podemos citar la SAP de Granada (Secc. 5ª) de 03 de octubre de 2008 , cuando mantiene que "...Respecto a la segunda cuestión planteada, ya dijo esta Sala en sentencia de 7 de septiembre de 2.007 , que " la consideración de los hijos como parámetro o circunstancia de la atribución de la vivienda familiar se predica de los menores de edad, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 96 párrafo primero del código civil , de modo que dicha atribución se hace en interés del hijo, con la consecuencia indirecta de extender el goce al progenitor que le custodia, pero siempre en función de ostentar la guarda de dicho hijo menor". Sin embargo, cuando los hijos son mayores de edad y persiste la necesidad de vivienda, cabe aplicar el principio o criterio objetivo del interés familiar más necesitado de protección, que ha de desprenderse de una ponderación de todas las circunstancias que concurren en el caso, entre ellas la de que los hijos mayores de edad sigan conviviendo con los progenitores , como señalaba la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.008 , si bien es necesario que quede acreditada la necesidad, la cual no cabe confundir con la conveniencia de residir con el progenitor u otras razones, como señalaba asimismo esta Sala en sentencia de 22 de febrero de 2.008 .

Podemos citar también en cuanto a la postura mayoritaria la que contiene la SAP de Navarra (Secc. 2ª) de 07 de junio de 2008 , cuando mantiene que "...Sobre la interpretación de esta norma esta Sala (SS. de 18 de abril de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , y 14 de febrero de 2005 , entre otras) viene entendiendo en sus resoluciones, tal y como es destacado por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, que la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil es de aplicación obligatoria (salvo excepcionales circunstancias) cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete".

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, debe decirse que en estos momentos todos los hijos de las partes son mayores de edad, como quedó manifestado anteriormente, si bien Patricio , ha cumplido los dieciocho años el pasado mes de enero. También es pacífico que la vivienda familiar ha estado ocupada por el padre desde que se terminó en 2.004 la convivencia de Doña Marí Trini y Don Ildefonso , al salir ella de la vivienda, como consecuencia de los conflictos de pareja que mantenían.

La Sra. Marí Trini , vivió en casa de sus padres al principio y luego en régimen de alquiler, según se desprende de la documentación aportada a las actuaciones, viviendo con ella sus tres hijos, Virginia Inmaculada, Eleazar y Patricio .

Como consta en autos la hija -Virginia Inmaculada- tiene vida independiente desde hace tiempo. Eleazar, siendo mayor de edad, dejó vivir con su madre para hacerlo con una tía y con los abuelos paternos.

Patricio , habitó con su madre hasta marzo de 2010, en que pasó a vivir con su padre en el domicilio familiar de Ayamonte, sito en PLAZA000 , NUM000 - NUM001 , por decisión propia, así lo manifestó cuando fue oído en el Juzgado de Primera Instancia, al entender que su padre le pone normas que debe acatar, lo que no hace su madre, como manifestó el propio menor a la juzgadora cuando fue explorado, particular que se corrobora con el hecho de su mala situación escolar, con abandono de los estudios y la adquisición de inadecuados hábitos de consumo de sustancias tóxicas, que le llevaron a una situación de ingreso hospitalario, con riesgo para su vida, así lo recoge la sentencia recurrida.

Con estos antecedentes la sentencia, mantuvo la atribución del domicilio para el mencionado hijo, entonces menor y para el padre, que lo venía ocupando desde siempre y en cuya compañía vivía.

Actualmente, Patricio es mayor de edad, y dadas las circunstancias antes expresadas, parece que debe seguir viviendo en el domicilio familiar por ser el interés más necesitado de protección, que seguirá ocupando con el padre, a pesar de que el mismo, según documentación aportada esté en prisión cumpliendo condena de diez meses hasta agosto de este año, por ser el progenitor que ha venido ocupando la vivienda, sin que su situación económica le permita, buscar otra, dados los precarios ingresos que se justifican como pensionista por incapacidad permanente total, sin que parezca oportuno y aconsejable que la madre vuelva a dicho domicilio con Patricio , que dejó clara su voluntad de no vivir con su madre, sino con su padre.

Además la madre ha vivido en régimen de alquiler en Isla Cristina, lo que ha podido hacer a pesar se su, también, precaria situación económica, pero que parece ser mejor que la del progenitor a la vista de las nóminas aportadas en el acto de la vista, de las que se desprende que actualmente tiene trabajo como auxiliar de ayuda en domicilio, lo que según tales documentos, puede tener unos ingresos de unos 600 euros mensuales (teniendo en cuenta que con las nóminas acredita más de trescientos euros en 15 días de trabajo).

Por lo tanto este primer alegato del recurso debe ser desestimado.

B) . Por lo que se refiere a los alimentos que solicita la recurrente para sus hijos Eleazar y Patricio , es una cuestión que ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, en los arts. 142 y ss, así mismo deben citarse el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Y el art. 93 , pues refiere el citado texto legal, el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia, respecto de los hijos mayores de edad, pudiendo citar entre otras la SAP de Valencia (Secc. 10ª) de 22 de diciembre de 2009 , cuanto expresa que: En cuanto a los alimentos sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Por su parte el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil establece la procedencia de fijar alimentos al hijo mayor dependiente siempre que 1) que sean mayores o emancipados, 2) que convivan en el domicilio familiar y 3) que carezcan de ingresos propios. Además tratándose de la partida destinada a su formación es preciso que si no han completado su formación lo sea por causas a ellos no imputables conforme dispone el art. 142 del C.Civil al que aquél se remite.

Al no habitar el hijo común Patricio con la recurrente en el domicilio familiar, sino con su padre, no puede establecerse la pensión que se pide a cargo de este y a ingresar en cuenta que designe la madre, pues esta al no tener convivencia con el hijo ya mayor de edad no podrá percibir dicha pensión, además el padre contribuirá a las necesidades de Patricio , al no tener ingresos y estar en su compañía en el citado domicilio familiar.

Por su parte los alimentos que se piden para el otro hijo mayor de edad -Eleazar-, no concurren en el mismo los requisitos que exige el Código Civil, para el establecimiento de pensión alimenticia para casos de divorcio a pagar por el padre, puesto que el mismo no habita en el domicilio familiar, ni en compañía de la progenitoria, como ha quedado probado. Sin perjuicio de lo que pueda instar en relación a la prestación de alimentos conforme a losa arts. 142 y ss del citado Código , respecto a sus progenitores.

C). Por lo que respecta a la petición alternativa, para el caso de no accederse a los pedimentos del recurso, como ha ocurrido y referida a la reducción de la pensión alimenticia que debe abonar la madre en relación al hijo, llamado Patricio , pasando de 75 euros/mes a 50 euros mensuales. Debe concluirse que no es posible dicha reducción por ser una pensión exigua y que a la vista de los ingresos de la madre no puede considerarse desproporcionada y a la que en principio tiene derecho al tratarse del hijo de la recurrente y habitar en el domicilio familiar con su padre. Todo ello sin perjuicio de que pueda instarse la modificación de las medidas adoptadas como consecuencia del divorcio cuanto se den los requisitos necesarios para ello.

En consecuencia este motivo del recurso no puede tener favorable acogida.

TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la sra. Marí Trini y confirmar la resolución recurrida, salvo en lo referido a la guarda y custodia de Patricio y régimen de visitas del progenitor no custodio, así como a la patria potestad compartida, al haber alcanzado la mayoría de edad.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marí Trini , contra la sentencia dictada el 08 de Marzo de 2010, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ayamonte y CONFIRMARLA , salvo en lo referido a la guarda y custodia de Patricio y régimen de visitas del progenitor no custodio, así como a la patria potestad compartida, al haber alcanzado el mismo la mayoría de edad .

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No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.