Sentencia Civil Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 899/2011 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 899/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1063/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m.48

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 8 de febrero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1063/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Arenys de Mar, a instancia de D. Jose Manuel contra ING NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. MARÍA BLANCA QUINTANA en nombre y representación de D. Jose Manuel absolviendo a ING NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A. de los pedimentos efectuados en su contra con expresa imposición de las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose Manuel y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia el actor, solicitando se condene a la demandada al abono de la suma reclamada, con los efectos peticionados en el suplico de la demanda e imposición de las costas.

Fundamenta su recurso, resumidamente , en la existencia de un error en la valoración de las pruebas, expresando que el mismo no cumplimentó el cuestionario de salud, con referencia a la testifical de la Sra. Rafaela , ni firmó tampoco éste, de modo que, según refiere no quedó vinculado expresa y específicamente al contenido de la pregunta relativa al accidente cerebro vascular o hipertensión arterial y no actuó de forma dolosa o con culpa grave, lo que con alusión a STS de 31/05/1997 determina que ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado.

Sigue expresando que las cuestiones no eran concretas e incluso eran contradictorias y que no existe insuficiencia u omisión cuando la gravedad de la dolencia y el diagnóstico de la misma no existen en el momento de suscripción de la póliza, no bastando cualquier omisión o reticencia para que el deber del art. 10 de la L.C.S . se considere vulnerado, sino que ha de tratarse de una omisión relevante para la valoración que debe hacer la aseguradora del riesgo que se pretende cubrir, remitiendo el art. 89 del mismo texto legal a los efectos del art. 10 citado , declarando que el contrato no se podrá impugnar una vez transcurrido un año de vigencia , salvo que la póliza sea de término más breve o el tomador haya actuado con dolo.

Por lo que respecta a la causa principal de invalidez absoluta refiere que lo es la enfermedad de diagnóstico de insuficiencia renal crónica secundaria a poliquistosis hepatorrenal, causando el trasplante de riñón enfermedades secundarias tales como la diabetes melitus y la hipertensión, aludiendo a la documental obrante en autos, no existiendo, por tanto, relación de causalidad con la hipertensión, que tampoco presentaba ,antes de la formalización de la póliza.

Por último alude a la mora del art. 20 de la L.C.S .

La demandada se opuso a la apelación e interesó la confirmación de la resolución de instancia con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO .-Dado el objeto de la apelación se hace preciso inicialmente analizar el cuestionario de salud obrante en autos, relativo al apelante, tratando de determinar por quien fue cumplimentado , negando este que lo hubiera hecho el mismo .

Pues bien, el cuestionario aparece redactado en forma de preguntas al asegurado para ser cumplimentadas por este, constan las mismas debidamente respondidas y se encuentra firmado por la persona asegurada, refiriendo el apelante en la vista que la firma sí era suya, cuando le fue exhibido el documento. La Sra. Rafaela que había sido agente de la apelada e hizo la contratación de la póliza y con la que no le une ya ninguna relación desde el año 2002, expresó en cuanto a tal documento que ella sólo puso el nombre, cumplimentado el resto de datos el propio interesado pareciendo a simple vista que el tamaño y forma de la letra no se corresponde ya con el resto de respuestas consignadas, siendo también destacable el dato de que era médico y que la suscripción tuvo lugar en su consulta. Además refirió que si bien no se acordaba de quien leyó las preguntas, sí se ratificó en que las respuestas en concreto a los padecimientos las puso él.

Partiendo de estos datos no puede tenerse por acreditado de forma fehaciente que el apelante no hubiera sido quien personalmente hubiera rellenado el cuestionario de salud , sino antes bien lo contrario , pues de un lado debe partirse de que por su propia redacción va encaminado a la cumplimentación por el propio interesado y la testifical referida, no presentando la testigo interés alguno en el procedimiento y siendo conocedora del asunto de forma directa , manifestó que fue aquel el que lo cumplimento , lo que además resulta lógico considerando su profesión, no pudiéndose obviar tampoco que la firma es suya .Por ello debe partirse de que fue él quien respondió a las preguntas formuladas, a falta de prueba en contrario que al propio apelante incumbía , tal como una pericial caligráfica.

Llegados a este punto resulta ilustrativa la STS de 15 de noviembre de 2007 que literalmente expresa que ' El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura. Su alcance y consecuencias han sido configurados por esta Sala, en sentencias, como la de 1 de Junio de 2006 , que literalmente establece que: 'A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el». El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10 , en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 [RJ 1993 9136 ] y 28 de octubre de 1998 )'.

La mentada sentencia de nuestro más alto Tribunal sigue expresando que ' En cuanto al primero de los argumentos en que se apoya el motivo, referente a que el asegurado no está vinculado por el contenido de un cuestionario que no fue rellenado por él, es verdad, como señala el recurrente, que la configuración doctrinal del deber de declarar el riesgo, como deber no meramente de carácter formal y abstracto, -que obligue a declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo-, sino concreto, -limitado a las conocidas sobre las que haya sido preguntado en el cuestionario que le somete el asegurador-, implica que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado; y también, que la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, criterio seguido tanto por la Sentencia de 31 de mayo de 1997 , citada, como por otras posteriores (de 6 de abril de 2001 , 31 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2007 , señalando esta última que 'al declarar la sentencia recurrida que el agente de la aseguradora fue quién rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario, cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado'). Sin embargo, en el caso de autos, como señala la sentencia impugnada, esta doctrina no es aplicable pues estamos ante diferente supuesto de hecho del que sirvió de base a la misma, toda vez que los hechos probados de la sentencia impugnada, incólumes en casación, no sientan como cierto que no se le formularan preguntas al asegurado, que el cuestionario fuera simplemente firmado por el asegurado y que el agente lo rellenara unilateralmente a espaldas de la voluntad de aquel' y continúa refiriendo que '... lo decisivo para descartar la aplicación de la doctrina que se invoca por la parte recurrente es que la sentencia no considera acreditado que el cuestionario contenga algo distinto a la declaración del propio asegurado, siendo así que por tratarse de datos declarados por él, sobre los que fue cuestionado, es plenamente imputable al declarante la inexactitud o reticencia apreciada, (criterio seguido por la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2007 ).'

Lo expuesto determina que aún en el supuesto de que el apelante no hubiera físicamente rellenado el cuestionario de salud, habiéndolo hecho personal de la apelada, ninguna trascendencia pudiera derivarse de tal circunstancia sí las respuestas la hubiera aquel facilitado, no alcanzándose a entender el interés de la entidad de crédito de cumplimentar las respuestas con independencia de la situación real, omitiendo las preguntas correspondientes al asegurado. Ello no obstante en el supuesto de autos debe entenderse, a falta de prueba en contrario y considerando la testifical practicada y el resto de circunstancias ya expuestas, que las respuestas se cumplimentaron por el mismo y a ello debe estarse.

TERCERO.-Sentado lo anterior debe aludirse al contenido de la resolución del INSS sobre incapacidad permanente en grado de absoluta , referida al apelante y de fecha 28/10/2008. En la misma se refiere ' Poliquistosis renal con enfermedad cardiorenal hipertensiva severa (disfunción diastólica grado II,FEV I 64%) que requirió trasplante herotópico en tratamiento inmunodepresor actual; H.T.A. severa con deficiente control a pesar de tratamiento con cinco fármacos. ' . De tal enunciación ,a falta de pericial médica que pudiera aclarar la misma o de otra prueba como testifical médica , que fue renunciada por el propio apelante en el acto de la vista, parece deducirse que la hipertensión se padecía antes del trasplante, aun cuando posteriormente siga existiendo , por lo que no puede considerarse con certeza que la hipertensión no hubiera tenido relevancia o transcendencia alguna en la posterior situación del apelante y en la declaración de incapacidad , pareciendo por el contrario que tanto aquella como la poliquistosis renal hicieron necesario el trasplante.

Ello nos conduce al cuestionario de salud , que se cumplimentó el 11/07/2001, comprobándose que la pregunta de sí padecía o había padecido accidente cerebro-vascular o hipertensión sanguínea fue contestada de forma negativa, lo que no se compagina con los informes médicos del apelante, unidos a autos y con lo que manifestó en la vista.

Así, consta informe de la Fundació Puigvert de 2 de septiembre de 2008 en el que se contiene como antecedentes patológicos la existencia de hipertensión arterial severa diagnosticada en el año 1.990, relatándose además el deficiente control a pesar de tratamiento hipotensor con 5 fármacos. En el informe del mismo centro, de 29 de enero de 2009, por tanto posterior a la resolución del INSS, se expresa en cuanto a la hipertensión arterial, únicamente que estaba controlado en el centro desde el 2000-2001 y que tal informe subsana y corrige errores del informe anterior , de modo que donde decía hipertensión arterial severa diagnosticada en 1.990 , debía decir en 2006. Lo expuesto además de no considerarse suficientemente aclarado , a falta de prueba a practicar en la vista encaminada a verificar la causa del posible error y no resultando convincente la explicación del apelante al referir que se habría debido al error por el padecimiento que tuvo su padre en ese año, no permite concluir que a la firma del cuestionario de salud el apelante no tuviera hipertensión , pues de un lado en el último informe se alude a la misma para referir un control desde el año 2000-2001, lo que denota la existencia de un diagnóstico y un seguimiento y además el apelante expresó en la vista al respecto, que habiendo acudido para hacerse un chequeo , resultó la existencia de un punto más de tensión , asumiendo que se le había prescrito un fármaco y la ingesta de comidas sin sal , prescripción que no parece compadecerse con la existencia de una leve o moderada tensión alta , sino que conducen a la presencia de una hipertensión arterial necesitada de fármacos ( aun cuando expresará que no llegó a tomar aquel por no irle bien) y de un cuidado y controles precisos, de forma que no puede compartirse tampoco la tesis del apelante de que ni la hipertensión tenía relación con la enfermedad que dio lugar a la incapacidad, ni que tampoco existía al tiempo de cumplimentar el cuestionario.

CUARTO.-La siguiente de las cuestiones a analizar viene determinada por el hecho de si puede considerarse que el apelante actuó con dolo o culpa grave y nuevamente esta cuestión debe responderse de forma afirmativa , con nueva remisión a lo expuesto por STS de 15 de noviembre de 2007 , que al respecto de si se incurrió en dolo o culpa grave refiere que '... la jurisprudencia de esta Sala, de la que es ejemplo la Sentencia de 11 de mayo de 2007 , con cita de las de 31 de diciembre de 1998 , 26 de julio de 2002 y 31 de mayo de 2004 , define el dolo al que tales preceptos se refieren -en sentido plenamente aplicable al caso enjuiciado- como la 'reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo'. La última de esas sentencias pone a su vez en relación el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro con el art. 1269 del Código Civil y con la jurisprudencia al respecto para declarar que 'El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1.953 , 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10, como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1.993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada [persona obligada] que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S . ( SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1.996 , 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2.003)'. En segundo lugar, partiendo de este concepto de dolo, la Sala de instancia, a partir de los hechos que considera probados, incólumes en casación, acierta al calificar el comportamiento del asegurado como contrario al deber del artículo 10, con el efecto liberador que prevé el párrafo tercero para el caso de mediar dolo o culpa grave. ' y sigue expresando que ' Al mostrar su clara e injustificada reticencia a la hora de revelar o comunicar a la aseguradora, sino la enfermedad que padecía, pero que podía no conocer por no haber sido aún diagnosticada, sí los datos relacionados con ella, que ineludiblemente indicaban su mal estado de salud en la fecha en que debía valorarse el riesgo, sobre los que fue expresamente interrogado, que conocía sobradamente, y que además, en buena lógica, incluso estaba en disposición de ligar a la enfermedad que más tarde se le confirmó, resulta razonable la subsunción del comportamiento del asegurado en el supuesto de dolo o culpa grave del párrafo tercero del artículo 10 , pues la aseguradora se vio impedida de valora adecuadamente el riesgo, originándose una diferencia entre el tomado en cuenta y el realmente existente, que de haberse conocido, habría llevado a no celebrar el contrato en los términos convenidos. '

Transvasando lo expuesto al supuesto de autos debe estimarse que la conducta del apelante incurrió dolo o culpa grave, lo que nuevamente determina la improcedencia de acoger las alegaciones de la apelante y de estimar el recurso de apelación.

SEXTO.-No cabe tampoco apreciar la pretensión subsidiaria de la demanda, relativa a declarar la nulidad del contrato de seguro ,pues el contrato se halla bien constituido , con independencia de que pueda operar supuesto de no inclusión del riesgo por situaciones preexistentes, como ocurre en el presente , solo imputable al apelante y habiendo mantenido su eficacia , en su caso , en el resto de prestaciones aseguradas. El contrato no es nulo con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.261 del C.c ., no quedando invalidado por haberse consignado de forma indebida una de las preguntas contempladas en el cuestionario de salud, hecho sólo imputable al propio apelante y del que no puede beneficiarse.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer las costas de este al apelante, por aplicación del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L. E.C ..

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel contra la Sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.