Sentencia Civil Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 796/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 796/12

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Cádiz

Procedimiento Civil nº 873/10

En Cádiz, a 30 de enero de 2013.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por ARRECIFE COSTA BAHIA, S.L. siendo parte recurrida DON Desiderio .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Conde Mata en nombre y representación de D. Desiderio contra Promociones Arrecife 2010, S.L. y desestimando íntegramente la reconvención formulada de contrario debo absolver y absuelvo al actor y debo condenar y condeno a Promociones Arrecife 2010 S.L. al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito con el actor el 5 de junio de 2003 sobre la vivienda letra DIRECCION000 , planta NUM000 , portal NUM001 y garaje NUM002 del DIRECCION001 , unidad de ejecución EX nº 19, entre las CALLE000 , DIRECCION002 y DIRECCION003 de Cádiz, debiéndose entregar la vivienda y garaje en la forma pactada en el contrato en el plazo de tres meses desde la presente resolución. Las costas de demanda y reconvención se imponen a Promociones Arrecife 2010 S.L.'

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ARRECIFE COSTA BAHIA (hoy PROMOCIONES ARRECIFE, S.L.) y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se reproducen por la apelante ARRECIFE COSTA BAHIA, S.L. los argumentos de su escrito de oposición y reconvención en la instancia, a su vez coincidentes con los deducidos en otros recursos de apelación ya resueltos con anterioridad por la Sala, en supuestos planteados por compradores de la misma promoción inmobiliaria, entre otras, en sentencias dictadas en los Rollos 634 y 635 de 2011 , y 45 de 2012 , de modo que sus fundamentos son aquí enteramente predicables.

En tal sentido y siguiendo la primera de las sentencias aludidas (de 27 de enero de 2012 , y la que en ella se cita del día 18 de enero) en cuanto a la fuerza mayor no imputable a la promotora demandada que le habría impedido el cumplimiento del contrato de compraventa de cosa futura otorgado con el comprador demandante DON Desiderio , era rechazada señalando que '...se pretende extender el reconocimiento, benévolo, que en su día se hizo (...) del periodo comprendido entre la firma del contrato de compraventa (...) hasta que por el Ayuntamiento se aprobó el 26 de mayo de 2006 el proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución de la Agrupación de las Unidades de Ejecución 19 y 20 'Los Chinchorros' como de fuerza mayor, pretendiendo extenderlo, repetimos, al periodo en el que, desde dicha fecha, expedita la actuación para la promotora hasta (...) que se presenta la demanda (...) en los que se ha podido llevar a cabo el proceso edificatorio. Durante todo este segundo plazo se ha podido cumplir y no se ha hecho, por lo que no puede tener asidero la extensión de irresponsabilidad que se pretende'. En el caso hoy analizado, el contrato de compraventa, de vivienda y garaje, fue suscrito el 5 de junio de 2003, de modo que resulta predicable el criterio expuesto, máxime cuando en ambos casos se constata que la edificación llamada a albergar tales inmuebles al iniciarse el pleito no ha sido terminada y en la actualidad se encuentra paralizada lo que permite afirmar, transcurridos casi diez años que la demandada ha incumplido la obligación a su cargo. Así pues 'la demora en la aprobación del proyecto de edificación, como se indicaba' puede suponer una justificación del retraso, pero una vez obtenida la aprobación municipal, desde el año 2006, ya no existe justificación alguna en la demora de la construcción, y mucho menos, en la paralización de la obra'.

SEGUNDO.-Tampoco resulta consistente la alegación de que como los inmuebles eran a construir y se han comprado sobre plano, no existe vinculación alguna a lo normado contractualmente ni existe determinación de fecha alguna que obligue a la promotora a entregar la vivienda y garaje en una fecha o época concreta. Como se indicó en las sentencias de la Sala antes citadas 'se pretende hacer caso omiso al contrato y a la claridad de sus cláusulas como si fuere letra muerta y considerar el supuesto examinado como una rara avisen la realidad constructiva. Dicha argumentación es inadmisible' debiendo también reiterar lo indicado en el fundamento jurídico anterior en el sentido de que una demora de diez años permite suponer que la demandada ha incumplido la obligación asumida.

Y lo propio sucede con la invocada imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación, de asumir el incremento de coste en la ejecución de la promoción y de alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta inicialmente en el contrato, remitiéndonos en el particular a lo razonado en la sentencia de instancia y en la propia sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2012 , al principio citada, en el sentido de que 'no se ha presentado informe pericial alguno que constate que el valor de lo que se quería construir haya experimentado un aumento exorbitado como para determinar que el cumplimiento fuere imposible, ni tampoco se ha acreditado la dificultad de financiación al tiempo en que se tuvo vía libre para construir (año 2006). Al margen de ello, siendo un contrato de tracto único y no de tracto sucesivo es más que discutible, aparte de no concurrir sus presupuestos, la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus'.

TERCERO.-Por último, como también se ha repetido en los anteriores fallos, 'no existe en el contrato facultad instituida por las partes que permita a cualquiera de ellas el desistimiento unilateral y el artículo 1.124 del Código Civil solo reserva la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas a aquella parte que haya cumplido las suyas frente al contratante incumplidor, lo que no sucede en el presente caso, por lo que no puede la promotora que ha dejado de construir aquello a que estaba obligada, instar sobre la base del contrato (que no lo contempla) y del artículo 1124 la resolución contractual. Solo el perjudicado por el incumplimiento de la contraria puede hacerlo, lo que no es el caso, donde expresamente el mismo lo que solicita es la ejecución del mismo'.

A tenor de lo expuesto, se impone la confirmación de la sentencia apelada y desestimación del recurso con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ARRECIFE COSTA BAHIA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz, en fecha 25 de abril de 2012 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.