Sentencia Civil Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 369/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 369/2013.

Autos núm. 1986/2009.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de La Laguna.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

=============================

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de La Laguna, en los autos núm. 1986/09, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 NUMERO NUM000 - NUM001 TACORONTE, representado por la Procuradora doña Pilar Reboso Machín y dirigido por el Letrado don Jordi García Rivera, contra DON Jose Ramón , representado por la procuradora doña María Angeles Patiño Beautell, y dirigido por el Letrado Antonio García López Vergara, y contra DON Juan Pedro , MASDOCE S.L. Y PROMOTORA INSOLAN MEDIOAMBIENTAL S.L., en situación procesal de rebeldía, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma-. Sra-. Magistrada-Juez doña María Paloma Fernandez Reguera, dictó sentencia el catorce de junio de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Tacoronte, representada en actuaciones por la procuradora Sra. Reboso Machín, contra D. Juan Pedro , declarado en rebeldía en las presentes actuaciones, contra D. Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra. Patiño Beautell, contra la entidad 'Masdoce S.L'., y la entidad 'Insolan Medioambiental S.L.', ambas entidades declaradas en rebeldía y en su consecuencia; Primero.- Que debo declarar y declaro que los vicios y defectos relacionados en el informe pericial emitido por D. Cayetano y que afectan al edificio de la comunidad de propietarios demandante, son de carácter ruinógenos. Segundo.- Que debo condenar condeno con carácter solidario a la parte demandada, como responsable de los defectos de construcción ruinógeneos, a abonar a la parte demandante la suma reclamada de 420.195,16€, -cuatrocientos veinte mil ciento noventa y cinco euros con dieciseis céntimos-, así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada por ser preceptivo.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada DON Jose Ramón , en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto por escrito recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 12 de Febrero de 2014 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye el pronunciamiento de condena solidaria emitido contra el único demandado personado en las actuaciones, el arquitecto técnico Jose Ramón . En consecuencia, dado que el resto de los pronunciamientos condenatorios son firmes, de lo que se trata es de establecer si es posible individualizar la responsabilidad del arquitecto técnico en la causación del resultado lesivo, o si por el contrario no es posible delimitarla, en cuyo caso, habría que confirmar la declaración de responsabilidad solidaria contenida en la sentencia recurrida.

Con esa finalidad, hay que comenzar por declarar que acreditados los defectos constructivos, la prueba de esa individualización corresponde al agente que pretende quedar excluido de responsabilidad, debiendo acreditar que con su actuación no ha contribuido a la aparición de los mismos.

En este sentido, el demandado apelante esgrimió tres razones: primera, que al hacerse cargo de la dirección de ejecución de la obra ya se había ejecutado el 25,45% de la misma, en concreto, la cimentación, la estructura y parte de la tabiquería de la planta baja de ocho de las veinte viviendas proyectadas; segundo, que si las lesiones aparecen en el año 2.006, como se dice en el hecho sexto de la demanda, es inusual que se deban a defectos de ejecución; tercero, que de manera generalizada el proceso patológico de la edificación proviene de un fuerte movimiento estructural.

El primer argumento han sido acreditado mediante la prueba practicada, ya veremos sus consecuencias en cuanto a la individualización de la responsabilidad, mientras que los dos últimos quedan a resultas de la valoración de los dos dictamenes periciales obrantes en las actuaciones, aportadas por cada una de las partes.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de la primera cuestión, constatamos que según la certificación emitida por el Colegio Oficial de Aparejadores (doc. 1 de la contestación), con anterioridad al apelante intervinieron en la dirección de ejecución de la obra tres arquitectos técnicos, que fueron renunciando sucesivamente por diversas razones, constando que tras la segunda renuncia ya se había ejecutado el porcentaje de obra a que nos hemos referido. Concretamente, el primero de ellos renuncia en el mes de abril de 2.001, con el 12,42% de obra eejcutada, el segundo el 24 de julio del mismo año, con un porcentaje del 25,45% referido a los elementos constructivos que hemos citado, obteniendo el demandado el visado de su contrato en octubre de dicho año, aunque del libro de órdenes se deduce que comenzó su intervención el día 1º de agosto de 2.001.

De la documentación aportada referida a la delimitación de responsabilidades, y en lo que interesa y concierne a los diferentes defectos que aquejan a las viviendas y zonas comunes, tal y como han sido delimitados y agrupados en los respectivos dictámenes periciales, hemos de advertir que al hacerse cargo el demandado de la dirección de ejecucion ya se habrían ejecutado los encuentros entre paramentos verticales y el terreno, donde debía ir colocada la impermeabilización. Si se colocó o no, si se contemplaba en el proyecto o no (de hecho, el demandado no menciona esta cuestión en las sucesivas visitas realizadas a la obra, recogidas en el libro de órdenes y asistencias), cualquiera que sea la opción que se escoja, el arquitecto técnico demandado quedaría exento de responsabilidad. Ello, aparte de que, en este caso, el informe pericial aportado por el demandado es más concluyente y fiable que el de la actora, toda vez que éste no realizó las verificaciones oportunas a fin de determinar si se había puesto o no la impermeabilización, o si se había ejecutado mal, mientras que el primero asevera que examinado el proyecto y la obra ejecutada no hay impermeabilización, ni prescrita en el proyecto ni colocada.

Ello exime de responsabilidad al apelante respecto a este capítulo de defectos. Tampoco compartimos lo manifestado por la parte apelada en el sentido de que si no se contemplaba en el proyecto la impermeabilización era obligación del director de ejecución advertirlo. Como señala el perito del demandado, la impermeabilización no es preceptiva pero sí recomendada su colocación, sin que el director de ejecución pueda complementar el proyecto del arquitecto director, ni el contratista coloca nada que no tenga en el contrato.

También queda exento el demandado apelante de los defectos consistentes en el hundimiento y cesiones del pavimento del patio, pues si el origen del este defecto está, como manifiesta el perito de la actora, en la deficiente compactación del terreno, aparte de tratarse de un capítulo ya ejecutado al hacerse cargo de la dirección de ejecución el demandado, habría que concluir que la responsabilidad es del arquitecto.

TERCERO.- Sobre la valoración de los dictamenes periciales, la Sala no pone objeción alguna sobre las apreciaciones generales que sobre dicha cuestión se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, ni siquiera sobre la valoración positiva que en la misma se otorga al dictamen pericial aportado por la actora, pero tiene razón el apelante cuando se queja de que en la sentencia recurrida no se menciona el dictamen pericial aportado por ella, al menos, para explicar porqué no se lo tuvo en cuenta.

La Sala está de acuerdo con esa queja, el tribunal de primera instancia debió dar alguna explicación sobre la opinión que le merecía el dictamen aportado por la parte demandada, incluso, debió hacerse un análisis comparativo entre ambos, constatando las razones aducidas por uno y otro perito sobre la etiología de los defectos, y la razón de porqué, en cada caso, le ofrecía mayor credibilidad y fiabilidad el criterio de uno que el del otro, pues, de lo contrario, si se ignora totalmente uno de ellos, el de la demandada, parecería que queda descalificado tácita y absolutamente por falta de rigor técnico, que lo hace merecedor del silencio.

En este sentido, con la finalidad de suplir esa deficiencia, procede realizar un análisis y valoración comparativa de ambos informes, y, para ello, vamos a seguir la línea expositiva marcada en el informe aportado por el demandado, concretamente, en el apartado que dedica a hacer el resumen del contenido de dicho informe (folios 496 y siguientes), que nos aparece una línea expositiva clara y didáctica, en cuanto que hace una primera clasificación entre los defectos interiores y los que afectan a zonas comunes, para luego singularizar o agrupar cada una de las tipologías y contrastar el parecer de ambos peritos.

En cuanto a la entrada de agua desde las cubiertas la opinión del perito de la actora es incuestionable, se debe a defectos de ejecución: una generalizada colocación incorrecta y poco cuidada de la chapa metálica de terminación, así como ejecución deficiente en puntos singulares, todo lo cual quedó amplia, detallada y convincentemente explicado en su informe. El perito del demandado no rebate de forma convincente esa conclusión, sino que se limita a apuntar hipotesis, tales como la afectación por temporales, que si fueran defectos de ejecución se habrían manifestado con antelación, o la falta de mantenimiento y las modificaciones efectudas por los propietarios, pero sin llegar a demostrarlas.

En consecuencia, el demandado ha de responder solidariamente de estos defectos, dado que la ejecución de ese elemento arquitectónico fue supervisada por él, como se desprende del libro de ordenes y asitencias (visitas giradas el 13 de diciembre de 2.001 y 18 de enero de 2.002), del que se desprende que hizo un seguimiento del montaje de la cubierta desde la fase de colocación de las vigas que soportarán el machimbrado y el acabado, hasta la terminación de la estructura de madera de la cubierta y colocación del machimbrado, sin que hiciera observación alguna.

Existe discrepancia en cuanto a la causa de la entrada de agua desde la fachada y desde el encuentro con las cubiertas, que el perito de la actora achaca a la utilización incorrecta de la malla de fibra de vidrio para puentear los encuentros entre materiales de diferente comportamiento, así como, en menor medida, por el escaso espesor del mortero monocapa, mientras que para el perito de la parte demandada, en cuanto a las fisuras considera que, en principio, podrían deberse a la falta de malla, pero lo considera poco probable dado que ésta, como se aprecia en las fotos del informe del perito de la actora, está colocada, y tratándose de grietas se decanta por una acción mecánica de origen estructural, los llamados movimientos estructurales o de asiento del edificio.

Esta cuestión, la de los asientos estructurales, fue objeto de amplio debate dado que el perito de la parte demandada la eleva a causa principal, mediata o inmediata, de casi toda la patología que presenta el edificio. Ahora, en el escrito de oposición al recurso, la demandante hace una consideración al respecto, en el sentido de que si bien en el informe pericial aportado por ella el perito atribuye alguno de los defectos a carencias de proyecto que producen movimientos estructurales o de asentamiento del edificio, en absoluto se dice que sean la causa exclusiva de los vicios, sino que, contrariamente a ello, el perito explicó que esas carencias u omisiones del proyecto se referían a cuestiones de técnica constructiva, citando como ejemplo, cómo y dónde aplicar la impermeabilización, cómo montar la cubierta de planchas metálicas, qué puntos de la fachada debían ser reforzados con mallas elásticas, cuestiones todas ellas que el aparejador tiene la obligación de conocer y de ejecutar correctamente.

Pudiera considerarse así, pero también hay que señalar que si en el proyecto no se hace mención a esas cuestiones, ni se dan las pautas necesarias para su ejecución, dificilmente el director de ejecución puede suplir la ausencia de indicaciones del proyecto.

En cuanto al origen e intensidad de esos movimientos de asentamiento (que el perito del demandado califica de fuertes), el perito de la actora manifestó que según su parecer no se trata de movimientos producidos por un deficiente estudio y tratamiento del suelo, sino que se trata de meros movimientos de asiento, que se producen siempre e inevitablemente en todos los edificios, que son perfectamente previsibles, y que una correcta técnica constructiva ofrece las soluciones para evitar daños, concretamente, la aplicación de mallas en los puntos conflictivos.

La Sala considera más aceptable el criterio expuesto por el perito de la parte demandada, que explica que no es plausible que la mala colocación -que no ausencia- de malla produzca grietas, siendo más acertado que éstas, al tratarse de una rotura del soporte, provengan de los movimientos estructurales que pueden afectar al edificio. En todo caso, si la causa de unas y otras, grietas y fisuras, fuera, como también señala el perito de la actora, por la flección de las vigas planas sobre las que descansan los propios cerramientos, que dada su rigidez (fabrica de bloques) hace que no puedan acompañarlos en la deformación, y al no disponer de armadura de tracción fracturan precisamente por el centro del tabique, nos hallaríamos ante un defecto de diseño (falta de previsión en el proyecto de esa armadura de tracción), del que no sería responsable del director de ejecucción. No obstante, las mallas están colocadas, y no consta que lo fueran de forma deficiente, por lo que si no resisten los movimientos estructurales y se producen las grietas, la conclusión lógica es que estos movimientos son fuertes, lo que nos conduce al defecto de proyecto. Por lo tanto, el demandado también queda excluido de esta responsablidad.

En cuanto al sellado deficiente de la carpintería exterior, transcurridos siete años entre la terminación del edificio y el dictamen del perito de la actora, la Sala se decanta por atribuir este defecto a la falta de mantenimiento en relación con la durabilidad de la adherencia de esos materiles sellantes.

En cuanto a las humedades por condensación, se deduce claramente de ambos informes que se trata de un defecto de diseño de los tiradores de ventilación o 'shunt', y de las modificaciones realizadas por los propietarios. En cualquier caso, se trata de defectos no relacionados con la competencia del director de ejecución.

Tampoco hallamos responsabilidad del director de ejecución en cuanto a los defectos apreciados en la red de saneamiento, pues ya se deban a la degradación del material por la acción de los rayos solares (opinión del perito de la actora) o a causa de los asientos de la edifcación, en ningún caso pueden achacarse las deficiencias de los matriales proyectados o los defectos estructurales al director de ejecución.

Finalmente, hemos de manifestar que la Sala no comparte del todo la interpretación que hace el tribunal de primera instancia del artículo 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que la dirección técnica y de jecución, firmantes de la certificación final de obra, se responsabiliza de la veracidad y exactitud del certificado que suscriben, y deben verificar si se ha construido conforme a las especificaciones del proyecto y a las normas sobre construcción aplicables, y de ello se deriva su responsabilidad por todos los vicios que puedan aparecer.

Esa interpretación tiene un claro matiz formalista que no concuerda con el espíritu y finalidad del precepto, que no es otro que constatar que los responsables del proceso constructivo aseveren que se ha construido bien, pero sin determinar las consecuencias en caso de que no sea así. Si se asumiera esa interpretación, sobraría cualquier procedimiento para responsabilizar a los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo y para delimitar e individualizar sus respectivas responsabilidades, pues esa firma los condenaría de antemano. Esa interpretación, con mayor razón, no es aplicable al presente caso, en que han sido cuatro los directores de ejecución que se han sucedido en el proceso constructivo, realizándose, al cese de cada uno de ellos, la oportuna delimitación de responsabilidades, procedimiento cuya finalidad es, precisamente, que puedan quedar individualizadas. Las del único director de ejecución demandado han quedado de la forma que hemos establecido, siendo responsable de lo mal ejecutado durante el periodo y en relación con los capítulos ejecutados durante su actuación en calidad de tal, pero no de lo que correspondía verificar a los anteriores directores de ejecución porque, además, como es lógico, eventualmente, los defectos ocasiondos por mala praxis de esos otros intervinientes, que aparecieron o se manifestaron tres o cuatro años después, son muy difíciles -si no imposibles- de apreciar en el momento en que el demandado se hizo cargo de la obra, o en el momento de firmar el certificado final.

CUARTO.- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que el arquitecto técnico demandado solo es responsable de los daños derivados de la mala ejecución de la cubierta, ascendiendo el presupusto de reparación a 83.491,79 euros, según aparece en el capítulo A del presupuesto de reparación incluido en el informe pericial aportado por la actora, que es el que fue tenido en cuenta en la sentencia, sin que en el recurso la parte demandada apelante haya impugnado expresamente esa valoración, aduciendo las razones por las que no lo considera adecuado.

En materia de costas, respecto a las de primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC ; no procede hacer pronunciamiento condenatorio respecto a las del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley .

Fallo

1. Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón , revocando parcialmente la sentencia de primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2. Al pronunciamiento segundo del fallo de la sentencia recurrida debe añadirse 'excepto al demandado Jose Ramón , que solo responderá solidariamente con los otros codemandados del importe de los daños derivados de la mala ejecución de las cubiertas, valorados en ochenta y tres mil cuatrocientos noventa y un euros y setenta y nueve céntimos (83.491,79), debiendo responder también en la misma condición solidaria de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo asumir cada una de las partes, actora y codemandado, las costas derivadas de su intervención en el procedimiento y las comunes, si las hubiere, por mitad.'.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Devuélvase a la parte apelante el depósito que hubiera constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.