Sentencia Civil Nº 48/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 707/2013 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00048/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 707/2013

Incidente Concursal nº2

Acción rescisoria

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 17 de febrero de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de acción rescisoria, nº2, derivado del concurso nº707/2013, a instancia de la administración concursal de Martorell Ripoll SA, frente a Martorell Ripoll SA, Bankinter SA y Eléctrica Arias SA.

Antecedentes

Primero: en fecha 1 de octubre de 2014 por la administración concursal, se interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria concursal, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que, con carácter principal:

1. Se declare la rescisión e ineficacia de los siguientes actos impugnados:

a. La fianza prestada por Martorell Ripoll SA frente a Bankinter SA en la póliza de crédito de fecha 24 de octubre de 2011, por importe de 60.000 €, titularidad de Eléctrica Arias; declarándose en consecuencia y en cualquier caso de Martorell Ripoll SA no viene obligada a responder de la deuda a que se refiere dicha póliza de crédito

b. La parte del préstamo hipotecario de 9 de octubre de 2012 destinada a cancelar la póliza de crédito de 24 de octubre de 2011, por la suma de 60.964,05 €; declarándose en consecuencia y en cualquier caso de Martorell Ripoll SA no viene obligada a responder de dicha suma.

c. La hipoteca constituida por Martorell Ripoll SA a favor de Bankinter SA sobre la finca 46.655 inscrita en el Registro de la Propiedad nº2 de Palma mediante escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de octubre de 2012 otorgada por el Notario de Palma, D. Julio Trujillo Zaforteza, nº1357 de protocolo, ordenándose la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la rescisión surta plenos efectos, librándose mandamientos al Registro de la Propiedad correspondiente a efectos de proceder a la cancelación registral de la hipoteca mencionada. Y subsidiariamente, se declare la rescisión e ineficacia parcial de la citada garantía hipotecaria, dejando reducida la misma a la suma de 59.035,95 € de principal, y reduciendo asimismo a la mitad de su importe las sumas garantizadas por la hipoteca en concepto de intereses remuneratorios, intereses de demora, costas y gastos; librándose el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad para la rectificación en tal sentido de la inscripción de la hipoteca.

2. Se declare que el crédito reconocido a favor de Bankinter SA en relación al préstamo hipotecario de 9 de octubre de 2012 (calificado en la lista de acreedores de Martorell Ripoll SA como crédito con privilegio especial), a consecuencia de la rescisión de los actos impugnados, sea reducido a la suma de 59.035,95 € y calificado como crédito subordinado, declarando la existencia de mala fe por parte de Bankinter SA; y subsidiariamente sea calificado como ordinario.

3. Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones

4. Condenar a los demandados al pago de las costas

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: en fecha 4 de noviembre de 2014, Dña. María Antonia Ventayol Autonell en nombre y representación de Martorell Ripoll SA y de Eléctrica Arias SA, se presentan sendos escritos por los que se allana a la demanda presentada por la administración concursal.

En fecha 12 de noviembre de 2014, por el Procurador Dña. Concepción Zaforteza Guasp, en nombre y representación de Bankinter SA, presentó escrito por el que alega los hechos y fundamentos que estimaba de aplicación para terminar solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestimase la demanda, con imposición de las costas.

Cuarto: mediante auto de 24 de noviembre de 2014 se declara la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes, y en concreto documental, sin que fuese necesaria la celebración de vista, dado que la parte actora renunció a la testifical inicialmente propuesta. Tras ello los autos han quedado vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Hechos concordados por las partes

Conforme resulta de la demanda y de las contestaciones a la misma resultan acreditadas las siguientes operaciones comerciales:

1. En póliza de crédito de 24 de octubre de 2011, Bankinter concede a Eléctrica Arias SA 60.000 €, contando con la fianza solidaria de Martorell Ripoll SA, con una vigencia de un año, aunque con la posibilidad de darse por vencida con un prevaiso mínimo de 30 días

2. En escritura pública de fecha 9 de octubre de 2012 se celebró préstamo hipotecario concedido por Bankinter, por importe de 120.000 €, siendo parte prestataria e hipotecante Martorell Ripoll SA y fiadora Eléctrica Arias SA

Finalmente, Martorell Ripoll SA se encuentra declarada en concurso por auto de 23 de septiembre de 2013, y Eléctrica Arias SA se encuentra declarada en concurso por auto de 24 de julio de 2013 D.

Con ello se argumenta la existencia de actos perjudiciales para la masa, al realizar actos dispositivos por cuenta ajena, la constitución de hipoteca y fianza a título gratuito, gravando el patrimonio del concursado, que asume responsabilidades en garantía de la deuda contraída por un tercero. Todo lo cual, para el caso de apreciarse la onerosidad, entiende la administración que concurre el perjuicio que la ley concursal fija al efecto, o subsidiariamente, que concurre la presunción del art.71.3.2º LC , por tratarse de la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

Frente a ello Bankinter se defiende argumentando:

1. La inexistencia de gratuidad de los actos de disposición.

2. Ausencia de perjuicio de la constitución de la hipoteca y en la prestación de la fianza, dado que existió una contrapartida a favor del concursado, como integrante de un grupo de facto al que pertenecería Martorell Ripoll y Eléctrica Arias; un grupo integrado por los mismos socios y bajo el mismo domicilio social, sin que concurriesen ninguna de las causas alegadas por la administración concursal; amén que formulaba oposición a los efectos solicitados en la demanda.

Segundo.- La acción de reintegración en la ley concursal

Sentadas las bases anteriores, la cuestión que condiciona el devenir de las actuaciones es la referente a la fijación del momento en el que se produjo la constitución de la fianza cuya reintegración se plantea. Y todo ello teniendo en cuenta la normativa vigente.

En la actual redacción dada por la Ley Concursal, el legislador, en la nueva configuración del sistema concursal, condiciona el ejercicio de las acciones rescisorias a que no hubiese transcurrido un determinado lapso de tiempo, computado desde la declaración de concurso, mediante el preceptivo auto. Ello no implica una cláusula de cierre absoluta que impida cualquier actuación judicial tendente a la protección de los bienes y derechos del deudor (ya que conforme al art.76.7 LC , se permite el ejercicio de otro tipo de acciones de impugnaciones de actos del deudor, contempladas en derecho), sino que la acción concursal prevista en la ley especial ha de someterse al cumplimiento de unos requisitos básicos y uno de ellos es el tiempo.

En efecto, se ha optado por estimar que existe un periodo de sospecha dentro del cual los actos del deudor deben ser examinados concienzudamente en aras a garantizar una total protección de los intereses concursales, para tratar de evitar que se vulneren los dos principios básicos anteriormente citados, el de preservar la integridad patrimonial y la salvaguardar la par conditio creditorum. A diferencia con lo que acontecía hasta la reforma actual, la opción legislativa era dejar en manos de los órganos jurisdiccionales el fijar la duración de ese lapso temporal (mediante una resolución en la que se debía motivar el porqué se declaraba como periodo de retroacción uno u otro); en la actualidad todo ha cambiado dado que ya no se encarga a los Jueces determinar ese plazo, sino que el legislador ha decidido que sea de dos años, quien quiera que sea que hubiese solicitado la declaración del concurso y con independencia del tiempo que hubiese durado el proceso de declaración, sobre todo en los casos de concurso necesario. Es una cifra clara, terminante, dos años, a computar desde el día en que se declara el concurso, el día en que se dicta el auto que recoge el art.21 LC , momento en que se fija el dies aquo. Con todo, la visión general que se obtiene es que se ha dotado de plena objetividad al sistema, mediante una opción legislativa, que bien podía haber señalado otros plazos, o por otros medios de cómputo, pero que en definitiva ha puesto fin a ese sistema perturbador que se venía aplicando hasta la fecha, que lo único que permitía era generar desconfianza e inseguridad.

Sin perjuicio de lo dicho, conviene reiterar y recordar que lo que se acaba de analizar hace referencia a la acción concursal especial que recoge el art.71 LC , ya que el mismo precepto deja abierta la puerta al resto de posibles acciones que en derecho se recogen y que permiten salvaguardar la integridad del patrimonio del deudor.

O lo que es lo mismo, D. Cesareo y Dña. Adriana fueron declarados en concurso el 30 de noviembre de 2011 y D. Ezequias y Dña. Consuelo el 24 de octubre de 2011, lo que supone que el periodo a tener en cuenta en las acciones de reintegración llega hasta el 30 de noviembre de 2009 en el primer caso, y el 24 de octubre de 2009 en el segundo. Antes de estas fechas la eficacia de las acciones reintegración decae por el mandato legal, pudiendo acudir al resto de mecanismos que el ordenamiento establece.

Tercero.- El concepto de perjuicio

El problema de la cuestión radica en fijar qué se entiende por perjuicio (con carácter general), cuestión que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximación podría decirse que existiría perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestación, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omisión del concursado); realmente, en estas situaciones, sí que queda claro la existencia de un daño que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la par conditio creditorum. Y esta interpretación, que podríamos definir como estricta, 'casaría' perfectamente con el tenor literal del art.71, así como con las posibles consecuencias que en él se contraen, y más concretamente en lo relativo a la conservación de los actos ordinarios o propios de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca el correlativo del pasivo, cuando exista una disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios sea menor. Y así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71, pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteración de la par conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.

Sin perjuicio de ello, el legislador, consciente de la realidad social, empresarial y concursal, dentro del sistema de reintegración, ha fijado unos parámetros absolutos y otros relativos en cuanto a la fijación del perjuicio. Así de esta manera, por razones diversas considera que hay determinados actos del deudor que, llevados a cabo dentro de esos dos años anteriores a la declaración del concurso, no necesitan de prueba alguna acerca del perjuicio, sino simplemente de la acreditación del hecho mismo y del momento en que tuvo lugar, ya que ocurriendo esto se fija una máxima absoluta conforme a la cual, y sin que quepa prueba en contrario, se declara rescindible el acto. Por el contrario, y por las mismas razones, ha fijado otro tipo de actos en los que, si bien es necesario solo acreditar su existencia y el momento en que tuvieron lugar, permiten que el deudor, mediante la oportuna prueba en contrario, acredite que no medió perjuicio para la masa activa; se tratarían de presunciones iuris tantum o relativas. Ambos tipos vienen expresamente recogidos en el artículo 71 LC .

Cuarto.- La excepción de los actos ordinarios del art.71.5 LC

Antes de analizar los argumentos expuestos por la administración concursal, por razón de sistemática, debemos entrara a valorar el argumento ofrecido por Bankinter relativo a la improcedencia de la rescisión sobre la base del apartado 5 del artículo 71, el que declara como irrescindibles los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales. De hecho considera que la prestación de garantías efectuado por Martorell Ripoll SA se enmarca en su actividad empresarial, en la propia estructura familiar y patrimonial configuradora de un grupo que opera en el mercado (página 7 de la contestación a la demanda)

El primer problema que encontramos para encuadrar este tipo de actuaciones que quedan al margen de las acciones rescisorias, es fijar el concepto de acto ordinario, habida cuenta que la propia ley no dice nada al respecto, ni podemos acudir a otras disposiciones normativas para ello. De esta manera, creemos que el punto de referencia lo encontraremos en el propio objeto social (supuesto de personas jurídicas) o en el tipo de actividad a la que se dedicaba la persona física para poder fijar a priori un criterio, considerando que el acto ordinario es aquel que se encuentra comprendido en la actividad empresarial o comercial del deudor, lo que, a sensu contrario supone, que no serán ordinarios (y por tanto rescindible) los actos ejecutados al margen de dichas actividades, o los que supongan una gestión extraordinaria.

Pero no acaban aquí las indeterminaciones legales para fijar los actos que quedarán al margen del sistema de reintegración, ya que el precepto mentado, en segundo lugar, cita el concepto de 'condiciones normales', como elemento constitutivo del acto inatacable; dicho término debe considerarse referido a un comportamiento que no destaque por ciertos aspectos generales que lo hagan diferentes de la generalidad de los que sean similares a él, así como se corresponda con un comportamiento habitual del deudor en el devenir o quehacer diario, sin que implique una singularidad propia y distintiva de la generalidad de actos. Finalmente, confluye un tercer factor, el económico, consistente en una comparación del acto en discusión con el resto idénticos o similares que tienen lugar en el tráfico económico habitual.

El análisis concreto de esta excepción ha sido debidamente tratado por la Jurisprudencia, fijando el alcance e interpretación correcta de la misma.

Así, la STS 26 de octubre de 2012 dispone 'El art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales.

En este caso, podemos entender que para una sociedad como la deudora concursada, que explota un negocio de fabricación de aparatos de telefonía móvil, el pago de los servicios de reparación y asistencia técnica, como son los prestados por Postventa, es un acto normal ligado a su actividad empresarial. Pero no cabe concluir que fuera realizado en condiciones normales, pues está reconocido que el pago del crédito se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso, esta vez a instancia de la propia deudora.

Y más concreta y recientemente, la STS 10 de julio de 2013 concluye lo siguiente: 'El citado precepto establece en su primer inciso que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]». Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 , el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ).

Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.

La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.

Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.'

Sentadas las bases anteriores, recogiendo los parámetros mencionados, podemos alcanzar la conclusión de no estar en presencia de actos ordinarios, realizados en condiciones de normalidad.

Martorell Ripoll SA, conforme se deduce del informe elaborado por la administración concursal (aportado por Bankinter como documento nº2 de la contestación), tiene como actividad empresarial la de arrendamiento de los inmuebles de que es titular, de las naves y del apartamento de Palmanova, generando ingresos por importe de 5.600 € mensuales. No obstante dicha actividad, al margen de la misma, la concursada garantiza deudas de terceras sociedades e hipoteca sus bienes en garantía de las mismas; específicamente de Eléctrica Arias SA. Es más, como informa la administración concursal, el origen de la insolvencia de Martorell Ripoll SA se encuentra en esas operaciones de garantía, desarrolladas al margen del objeto social, de la actividad empresarial propia

El préstamo hipotecario, y como se desarrollará más adelante, tiene su origen y causa en una operación de refinanciación de deuda ajena. Se concede a la concursada con el fin de cubrir deudas ajenas, de un tercero, y no para atender a las necesidades propias de la prestataria en el marco de su actividad empresarial (pese a lo que se dice en el expositivo III de la escritura).

Aquello que se pretende enunciar como refinanciación, bajo el paraguas de un préstamo con garantía pignoraticia, es en realidad una operación diseñada para garantizar el cobro de una deuda ajena que pudiera declararse como fallida, anteponiéndose al resto de acreedores y optando en condiciones más ventajosas a los únicos activos realizables existentes a la fecha. La prueba evidente de ello, anticipando lo que más adelante se dirá, es que el préstamo íntegro fue destinado para saldar las deudas de Eléctrica Arias con Bankinter y con otros bancos, y en modo alguno a financiar las deudas que la sociedad tenía con otros acreedores.

La conclusión evidente es que no concurre la circunstancia enervante que prevé el art.71.5 LC , declarando rescindible la operación denunciada por la administración concursal.

Quinto.- La gratuidad en la reintegración concursal

La administración concursal, a lo largo de su exposición, alega en primer lugar que concurre un supuesto de presunción de perjuicio, la iuris et de iure del art.71.2 LC , al haber realizado actos de disposición a título gratuito.

Relativo a los actos a título gratuito, debemos englobar dentro de esta categoría todos aquellos actos que impliquen una disminución del patrimonio del deudor sin una contrapartida que justifique la salida del bien o derecho, incluyéndose los actos dispositivos que no impliquen la transmisión de la propiedad; y ello siempre que no se traten actos que puedan incluirse entre las liberalidades de uso. Así la constitución de una hipoteca sobre un bien propio, por una deuda ajena, sin recibir nada a cambio queda claro que entra dentro del supuesto legal que se acaba de explicar, al suponer un acto de disposición sobre un bien propio, gravándolo con un derecho real (con las consecuencias legales que ello comporta), sin contraprestaciones a cambio.

O en palabras de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Alicante de 7 de mayo de 2010 '...La tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, que puede proceder del deudor o del acreedor, pues hay que considerar siempre la relación jurídica trilateral y no limitarse a individualizar la pura relación de garantía entre acreedor y fiador ( Patricio ). En este sentido SJM 1 de Oviedo de 10 de diciembre de 2007 (constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena sin contraprestación alguna para la después concursada, pues no puede merecer tal calificativo la evitación de una eventual derivación de responsabilidades por la TGSS) y SAP de Asturias de 18 de julio de 2008 o Sentencias del Juzgado de lo mercantil nº1 de Palma de Mallorca de 4 y 5 de junio de 2007 (libramiento de pagaré cambiario para pago de una deuda ajena sin contraprestación alguna). Como con carácter general la SAP de Pontevedra antes citada recuerda 'En el supuesto de garantía real prestada a favor de un tercero, por obligación ajena, dicha garantía será onerosa si el garante ha recibido del deudor o del acreedor alguna contraprestación, la cual puede constar en el propio contrato que incluye la garantía o bien de forma independiente entre algunos de los integrantes de esa relación trilateral. Ahora bien, esta garantía, como el resto de negocios jurídicos, sin exigir un justo precio, si exige una contraprestación que despeje la apariencia de gratuidad'. En definitiva, para negar la gratuidad hace falta que el garante tenga algún interés económico en la operación y que como en todos los negocios jurídicos de esa clase garantía y contraprestación deben ser congruentes entre sí o en palabras de la citada sentencia de AP de Pontevedra 'en la constitución de una garantía hipotecaria por un 'no deudor' a favor de un tercero, no se aprecia, a priori y salvo que se acredite lo contrario, un equilibrio entre la salida que significa la constitución de una garantía y la entrada correlativa de un elemento del activo. El equilibrio sólo puede entenderse producido si se recibe una remuneración suficiente'

No obstante ello, el análisis de la cuestión debe realizarse al amparo de la doctrina sentada por la STS de 30 de abril de 2014 , en la que se solventa esta cuestión, alcanzando la conclusión de su naturaleza onerosa. Los términos de esta resolución son los siguientes: '5.- Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art.1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '[actos] dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este , y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.'

Llevado al caso de autos, aplicadas las anteriores enseñanzas queda claro que la primera de las operaciones, cuya rescisión se ha interesado, al entender que la hipoteca y la fianza constituida por el concursado en el marco de las operaciones que se pretenden reintegrar, no pueden declararse gratuitas, dado que como se deduce de la propia escritura y de las manifestaciones de la administración concursal, existe una entrega efectiva de numerario a favor de Eléctrica Arias y Martorell Ripoll, originando la contraprestación que el Tribunal Supremo refiere para descartar la gratuidad.

Sexto.- El perjuicio en la hipoteca y afianzamiento por cuenta de tercero.

No obstante la conclusión que se ha alcanzado en el anterior fundamento, podemos declarar la rescindibilidad peticionada, al entender que se trataría de actos perjudiciales para la masa. Esto es, incluso en el caso que se concluyese que las hipotecas y las fianzas de autos son onerosas, el Tribunal declara la existencia del perjuicio.

Nuevamente el punto de partida lo encontramos en la STS de 30 de abril de 2014 , cuando expone ' 6.-Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.'

Hay que analizar si existe ese perjuicio para lo cual el problema radica en fijar qué se entiende por tal (con carácter general), cuestión que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximación podría decirse que existiría perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestación, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omisión del concursado); realmente, en estas situaciones, sí que queda claro la existencia de un daño que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la par conditio creditorum. Y esta interpretación, que podríamos definir como estricta, 'casaría' perfectamente con el tenor literal del art.71, así como con las posibles consecuencias que en él se contraen, y más concretamente en lo relativo a la conservación de los actos ordinarios o propios de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca el correlativo del pasivo, cuando exista una disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios sea menor. Y así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71, pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteración de la par conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.

Esta segunda doctrina o tesis es la posición seguida ampliamente por los Tribunales, y así, como ejemplo encontramos la sentencia de 29 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao , que afirma: 'Del art. 71 LC no puede derivarse una exigencia de fraude a los acreedores, como ocurría con la regulación legal precedente en materia de retroacción. El perjuicio a la masa, al que alude el apartado 1 del precepto, supone una disminución del patrimonio de la concursada, que o bien reduce la solvencia y garantías que pueden determinar a los acreedores a suscribir el convenio propuesto, o la garantía universal de su crédito, si el concurso queda abocado a la liquidación. En ambos casos dicho perjuicio puede apreciarse no sólo cuando se produzca una reducción patrimonial, sino también cuando el acto perjudica a unos acreedores al situar en mejor posición, por suponer el cambio de la calificación de su crédito, respecto de los demás.'

También la sentencia de 25 de febrero de 2005 del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Barcelona establece :'(...) si bien no puede tenerse por acreditado que el precio convenido fuera inferior al de mercado, dado que obran en autos dos informes que llegan a conclusiones dispares, lo relevante, en el presente caso, es la vulneración de la par conditio creditorum, que permite, por sí sola, la rescisión del acto. El artículo 71 de la Ley Concursal permite rescindir los «actos perjudiciales para la masa activa», concepto más amplio que el de «perjuicio patrimonial»; es decir, aun cuando el acto, considerado de forma aislada, no se considerara perjudicial, por mantener la equivalencia de las prestaciones, si no respeta aquel principio, que es consustancial al concurso y que encuentra su fundamento en la necesidad de dar al conjunto de acreedores un mismo trato, dicho acto debe ser rescindido'.

En parecido sentido se pronuncia la sentencia de 5 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante cuando dice: 'No hay duda alguna en considerar que hay perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto o no se incrementa como consecuencia de su omisión, apuntándose también por un importante sector doctrinal que también lo habrá cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, ya que aquel perjuicio se aprecia no solamente atendiendo al activo patrimonial (visión estricta) sino también atendiendo al conjunto de los acreedores, como se deduce del art.71.2.2º y 71.3.2º), dando entrada al principio de paridad de trato (visión amplia'

Finalmente, dentro de este elenco de ejemplos debemos destacar la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de junio de 2007 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Blas Alberto González Navarro) que afirma: 'Que esta asunción de deuda ajena y posterior constitución de garantía real sobre el patrimonio del concursado es presuntivamente perjudicial para la masa no admite demasiadas dudas, partiendo de un concepto amplio de perjuicio, sancionado jurisprudencial y doctrinalmente, que escapa a una lectura restrictiva que ciña el concepto a la reducción del patrimonio del concursado, para acoger también aquellos casos en los que el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro.'

No obstante ello, el perjuicio quedaría 'diluido' si existiese un beneficio para el concurso fruto de la operativa aplicada, teniendo presente la existencia de un sacrificio patrimonial que se impone a los acreedores pero que resultaría beneficioso en relación con la situación patrimonial que quedarían de no haberse ejecutado la dación en pago.

Es la doctrina que la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de septiembre de 2007 , introdujo al respecto y que nos recuerda que el perjuicio se diluye, si el sacrificio que se impone a los acreedores queda debidamente justificado: si se acredita una vinculación económica entre las empresas, la gratuidad puede quedar enervada en la medida en que, a cambio del gravamen, sus acciones e intereses económicos en la sociedad deudora aumentan o recuperan valor económico en función de la financiación que se obtiene, del pasivo que desaparece (frente a los proveedores) y de la consiguiente expectativa de viabilidad de la empresa.

Finalmente la STS de 8 de noviembre de 2012 resulta altamente esclarecedora en el tema que tratamos cuando afirma con rotundidad, en aras a la valoración del perjuicio cuando se trata de operaciones entre sociedades que forman parte de un mismo grupo que 'Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios (no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo), hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'

Volviendo a la STS de 30 de abril de 2014 'Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una persona que ostenta el 45% de las acciones de la sociedad garantizada, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).'

Séptimo.- Aplicación de la doctrina antedicha al caso de autos

En el caso de autos, no se aprecia esa justificación del sacrificio patrimonial en la vinculación del patrimonio de la concursada a la deuda ajena. No se aprecia ese retorno de beneficio patrimonial hacia la mercantil ahora en concurso.

No se ha justificado en qué modo la vinculación de su patrimonio a las deudas ajenas repercuta beneficiosamente en sus activos. No se justifica ninguna mejora, ni se ha presentado ninguna ventaja que pudiera trascender en el concurso. Solo comprometen su patrimonio, se obliga a cumplir obligaciones asumidas por terceros, sin que exista ninguna justificación para ello.

Es más, el análisis global del procedimiento permite alcanzar la conclusión que la hipoteca y la fianza fueron impuestas por el banco, en el marco del conjunto de operaciones renegociadoras de la deuda, donde ante la situación acreditada de disolución de una mercantil, trata de buscar el cobro de la deuda acudiendo a patrimonios ajenos a la deudora principal y en que el único nexo existente parte de la coincidencia de socios en ambas sociedades.

Reitero que el banco, más allá de ofrecer argumentos explicativos de la falta de consideración de esas operaciones como perjudiciales, en modo alguno aporta prueba alguna de ese beneficio real y efectivo para el actual concursado. Es más, a pesar de que no le incumbe la carga de ello, la administración concursal aporta pruebas evidentes de esa ausencia de beneficio para la masa del concurso fruto de las operaciones de garantía que se rescinden:

1. Conforme se deduce del bloque documental nº15, este Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la base de concurrencia de grupo de empresas entre Martorell Ripoll y Eléctrica Arias. Más allá de la coincidencia en la composición del capital social y del domicilio social, su objeto social es diferente y no se dan los presupuestos que el art.42.1 CCom establece al respecto. De hecho así se reconoce por parte de Bankinter cuando efectúa un análisis de la situación conformando la inexistencia de grupo de empresas de derecho para tratarlo bajo la figura de grupo de empresas formal, en el que existen intereses comune como forma de organización económica. Pero a pesar de ello, una vez que se impetra la existencia de un órgano de control y dirección común para ambas sociedades, así como una confusión de intereses, no existe prueba alguna que acrediten estos extremos. A ello se suma que, del conjunto de la documentación aportada por Bankinter, referente a la contabilidad de Martorell Ripoll y Eléctrica Arias (documentos nº1 y 5 de la contestación), analizadas las partidas contables correspondientes, se hace constar que ninguna de las dos sociedades presentan deudas o créditos con empresas de grupo y asociadas, indicativo de cuanto se acaba de decir.

2. Al tiempo de la formalización de las operaciones de garantía que se tratan de rescindir, conforme a su propia contabilidad, Eléctrica Arias se encontraba en causa de disolución, presentando patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra de capital social. Así lo atestiguan las cuentas anuales del 2011 (16.386,05 € frente a un capital social de 60.101,21 €), y del 2012 (-464.396,49 € frente a un capital social de 60.101,21 €); y ello teniendo presente que los resultados de dichos ejercicios fue de -20.346,84 € y -480.705,66 €. Todo ello conforme a las cuentas aportadas en los documentos nº18 y 19 de la demanda. De hecho Eléctrica Arias fue declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca, de fecha 24 de julio de 2013 (documento nº20 de la demanda).

3. No se discute que con la concesión del préstamo hipotecario a favor de Martorell Ripoll, ésta tuvo un ingreso de 120.000 € en su cuenta corriente. Ello es lo adecuado de ser prestataria. No obstante lo que realmente debemos destacar es que, tal y como se produce el ingreso de ese importe, el mismo se destina a satisfacer los créditos que la prestamista u otros bancos tenían frente a Eléctrica Arias. El documento nº4 aportado con la demanda, consistente en un extracto de la cuenta corriente de la concursada, aquella en la que se ingresa el préstamo con garantía hipotecaria, demuestra que en el mismo día de la concesión (el 9 de octubre de 2012) o en los siguientes (15 y 24 de octubre, 6 y 7 de noviembre de 2012), se produjeron transferencias a favor de Eléctrica Arias y de pago de comisiones por importe total de 118.892,24 €, cuyo desglose es el siguiente:

a. 60.964,05 € se destinaron a la cuenta con terminación nº0356, precisamente la cuenta asociada a la póliza de crédito que en ese momento presentaba un saldo deudor de 60.964,05 € frente a Bankinter.

b. 20.500 € se destinan a cubrir el saldo deudor de una cuenta de Eléctrica Arias en Banco Santander (cuenta con terminación nº0395), un saldo por importe de - 20.421,29 €, como resulta del documento nº7 de la demanda.

c. 20.000 € se destinan a cubrir el saldo deudor de una cuenta de Eléctrica Arias en Banco Sabadell (cuenta con terminación nº3106), un saldo por importe de - 19.728,14 €, como resulta del documento nº8 de la demanda.

d. 2.100 € se destinan a cubrir el saldo deudor de una cuenta de Eléctrica Arias en La Caixa, como resulta del documento nº9 de la demanda.

e. 5.514,11 € se destinan a cubrir el saldo deudor de una cuenta de Eléctrica Arias en Banco Santander (cuenta con terminación nº0395), un saldo por importe de -5.246,63 €, como resulta del documento nº10 de la demanda.

f. 5.000 € se destinan a cubrir el saldo deudor de una cuenta de Eléctrica Arias en Banco Sabadell (cuenta con terminación nº3106), como resulta del documento nº11 de la demanda.

g. 700 € se destinan a una cuenta de Eléctrica Arias en Banco Santander (cuenta con terminación nº0395), como resulta del documento nº12 de la demanda.

h. 3.514,08 € y 600 € se destinan a cubrir los gastos de la operación, en concepto de provisión de fondos del préstamo y a la comisión de apertura del préstamo.

4. En la propia escritura de formalización del préstamo con garantía hipotecaria (bloque documental nº1 de la demanda), en el expositivo III, que se titula 'Acuerdo de concesión', se deja constancia expresa que el préstamo solicitado se concede para que la parte prestataria lo destine a la financiación de la adquisición, construcción o rehabilitación de viviendas. Cuestión que no se cumple cuando, como acabamos de ver, el dinero del préstamo se destina a saldar deudas contraidas por Eléctrica Arias con distintos bancos, especialmente con el prestamista.

5. Fruto de las operaciones que se tratan de rescindir encontramos que Martorell Ripoll tiene comprometido su patrimonio por deudas ajenas sin que exista ningún beneficio conocido y acreditado por ello. Es más, afianza solidariamente obligaciones de terceros, que son satisfechas con su patrimonio, y al mismo tiempo hipoteca sus bienes para hacer frente a la deuda originaria, así como la nueva contraída para saldar las inicialmente contraídas. Y destaco que no se aprecia ninguna reciprocidad o beneficio en dicha operativa, dado que el importe casi íntegro del préstamo concedido se destina a cubrir las deudas de Eléctrica Arias, sin que la concursada obtenga liquidez por ello, ni se satisfagan ninguno de los intereses que puediera ostentar por otra vía.

6. Ahondando más en esta última cuestión, no consta que Martorell Ripoll hubiese recibido una atribución patrimonial directa o indirecta de las operaciones analizadas. Símplemente se ha incrementado su activo en la parte de los saldos por ella satisfecha frente a terceros a cuenta de Eléctrica Arias, por importe de 240.949,15 €, declarándose incobrable por la situación de concurso de esta mercantil. Por el contrario en el listado de acreedores de Martorell Ripoll, se ha reconocido un crédito a favor de Eléctrica Arias por importe de 6.000 €, lo que permite concluir que no se produce esa relación comercial constante entre ambas mercantiles en los términos que Bankinter pretende exponer en su oposición. Lo que revelan esos datos es que Martorell Ripoll 'cubre' las posiciones deudoras de Eléctrica Arias, sin contraprestación equivalente que pudiera justificar el sacrificio patrimonial que supone comprometer su patrimonio.

7. De hecho, por parte de Bankinter se logra que, ante una empresa en situación de disolución por pérdidas, existiendo deudas por una póliza de crédito pendiente de vencimiento, se cobre la totalidad de la deuda, al mismo tiempo que se obtienen garantías hipotecarias por dicho concepto, procedente de otra mercantil diferente.

8. En modo alguno es motivo de defensa el argumento empleado por Bankinter a lo largo de su contestación conforme al cual la entidad bancaria no era la que decidía el destino de los fondos del préstamo hipotecario, sino que fue la propia concursada la que dispuso el destino final de los mismos, comprometiendo el 50% para saldar las deudas que Eléctrica Arias tenía con Bankinter, pero el resto de préstamo se destinó a pagar deudas de esa sociedad con otras entidades bancarias. Y decimos que no es argumento de defensa que 'destruya' el sacrificio patrimonial no justificado dado que no se entiende la finalidad de la operativa ejecutada en una sociedad que disponía de bienes libres (como se deduce del documento nº3 de la contestación consistente en el inventario de bienes y derechos elaborado por la administración concursal). De hecho lo primero que llama la atención es que en la documentación acompañada al ramo de prueba, a instancia de la petición de la administración concursal, en la primera página de dicha documental (que está numerada como 9) aparece que la finalidad del préstamo hipotecario es la de refinanciación; pero nada más, deconociendo que es lo que se debía refinanciar de la sociedad Martorell Ripoll, dado que se deconoce la existencia de operaciones fincieras propias que estuviesen vencidas, impagadas o próximo a ello por parte de la concursada. Y menos aún se comprende que en modo alguno se especifique en dicho expediente el porqué de ese importe concreto teniendo presente que el valor de tasación del inmueble, a efectos de la garantía, ascendía a 218.769,80 €.

9. La operación descrita en modo alguno aporta liquidez a la concursada, ni ésta obtiene ningún rédito respecto de alguna obligación financiera asumida, ni le reporta ningún beneficio propio que justifique el sacrificio que para la masa del concurso supone. Es cierto que se dispone de otros bienes libres, y que con ellos pueda cubrirse una parte de la deuda concursal. Pero lo que estamos ahora analizando si esa minoración de valor que la hipoteca comporta (así se contempla en el art.82.3 LC ), que supone una garantía a favor de un tercero que ostentaría la condición de acreedor privilegiado del concurso, en función de que con esa financiación se han cubierto las posiciones deudoras que tenía frente a un tercero, supone un perjuicio para los intereses del concurso. Y la respuesta es afirmativa desde el punto y hora en que no existe ninguna clase de prestación patrimonial en beneficio del concurso que justificase ese sacrificio experimentado por la masa, que ve incrementar el pasivo sin que nada del dinero ingresado a la concursada se haya destinado a pagar las deudas propias, hipotecando a cambio un activo realizable.

Lógicamente, la conclusión que se alcanza es la concurrencia de perjuicio que conduce a la estimación de la reintegración solicitada.

Octavo.- La presunción del art.71.3.2º LC

De forma subsidiaria se suscita la problemática acerca de si concurre un supuesto de presunción de perjuicio, la iuris tatum del art.71.3.2 LC , al haber constituido garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Esta argumentación se va solventar en aras a dar contestación a todas las cuestiones suscitadas.

La presunción prevista en el art. 71.3.2º LC , implica la concurrencia de unos requisitos, los cuales, siguiendo el tenor de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 septiembre de 2007 , son los siguientes: (a) la garantía real se constituye por el deudor concursado sobre un bien de su propiedad y (b) para garantizar una deuda preexistente o una nueva contraída en sustitución de ésta, de la que es titular el acreedor a quien se beneficia con la garantía hipotecaria (a salvo el supuesto, claro está, de connivencias fraudulentas).

En estos términos la existencia de esta presunción viene determinada por la naturaleza del acto, por tratarse de un sacrificio patrimonial injustificado y beneficioso para uno de los acreedores en detrimento del resto. Se pretende evitar que el concursado pudiera favorecer a un concreto acreedor al margen del resto, constituyendo garantías reales sobre sus bienes que garantizasen el cobro de aquel crédito por delante y con exclusión del resto de acreedores. De ahí que resulte imprescindible la coincidencia entre la identidad del acreedor originario y el favorecido con el tratamiento privilegiado, con la garantía real.

O como señala la sentencia antes citada, '...en la ratio del art. 71.3.2º LC se da por presupuesto que la deuda preexistente, en cuya garantía se constituye la hipoteca, lo es frente al acreedor a quien se beneficia con la carga real, pues es precisamente en ese contexto donde cobra sentido el fundamento de la presunción de perjuicio para la masa activa (del deudor concursado hipotecante). La ineficacia, por rescisión concursal, que pudiera loarse de los pagos efectuados por el concursado a favor de terceros con el dinero obtenido de la entidad financiera, o en general, la posible rescisión de los negocios de aplicación del préstamo recibido, es otra cuestión, ajena al objeto del litigio. Una cosa es la operación de gravamen sujeta a la presunción de dicho precepto, concurriendo las circunstancias legales, y otra, sometida a tratamiento distinto, aún dentro del ámbito de la rescisión concursal, es el destino que se da por el deudor al dinero recibido por virtud de la operación crediticia (pagos a acreedores u otros negocios), que podrán ser rescindibles conforme a la LC según los casos...'

En este punto debemos traer, con carácter previo la doctrina sentada por la STS de 8 de julio de 2014 , en la que se analiza el tratamiento que debe darse a la fianza solidaria prestada por el concursado, dentro del procedimiento concursal. Sobre todo exponemos ello porque dependiendo del tratamiento que se le de, la solución planteada por la administración concursal podrá ser estimada o rechazada.

La citada sentencia expone lo siguiente: 'En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.

En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente...'

Se ha mencionado esta doctrina para hacer notar que, si al tiempo de la constitución de la hipoteca sobre la que basa la rescindibilidad la administración concursal, no existía una obligación preexistente de la concursada de Martorell Ripoll, no podrá estimarse la petición cursada. Por el contrario, si esa obligación de pago era real y exigible en el momento en que se suscribe el préstamo hipotecario, y el mismo pretende constituir una garantía real ex novo sobre aquella obligación previa, estaremos en el marco de la presunción invocada.

Si acudimos al caso de autos, más allá de la denuncia acerca de la situación de disolución de Eléctrica Arias (la mercantil afianzada por la concursada) en el año 2011 y 2012 (como se deduciría de sus cuentas anuales), la administración concursal no ha presentado la documentación acreditativa de que dicha entidad había incumplido la obligación de pago de la póliza de crédito, de existir una situación de descubierto. Una situación que implicaría la responsabilidad directa e inmediata de la fiadora de la deuda existente, como propia.

Como no se cumple esa máxima, aquella por la que Martorell Arias era deudora por la póliza de crédito (de hecho cuando se suscribe el préstamo hipotecario, el 9 de octubre de 2012, la póliza de crédito estaba vigente, como resulta del documento nº1 de la demanda, en el que se establece que el vencimiento de ésta era el 24 de octubre de 2012), no podemos hablar de la presunción planteada al faltar el elemento subjetivo esencial, la condición de acreedor previa que se ve favorecido con la nueva garantía real sobre bienes del concursado. En nuestro caso hay un deudor principal por una póliza de crédito, de la que no se ha probado que tuviese que responder como deudor principal Martorell Arias. O dicho de otra forma, nuestra sociedad en concurso no era deudora de Bankinter respecto de la póliza de crédito al tiempo de la constitución de la hipoteca sobre sus bienes. Por lo tanto, con independencia del destino del préstamo garantizado con la hipoteca, no se producía esa vinculación que la norma impone y que vincula los créditos preexistente y posterior como propios, como adeudados por la misma persona y sobre los que gira la constitución de las garantías.

Por todo ello, no procede estimar la demanda planteada en este punto, al no concurrir la presunción alegada por la administración concursal.

Séptimo.- De los efectos de la reintegración

Para analizar los efectos dimanantes de la rescisión que se ha acordado, el punto de partida debe ser la STS de 30 de abril de 2014 , en el que trata un problema de idénticas consecuencias a la de autos.

Dice la referida sentencia: ' 2.-El art. 73.1 de la Ley Concursal prevé que «la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses».

Este precepto legal, al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que solo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas. De ahí que cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción.

3.-Tratándose de una garantía real, una hipoteca, constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía.

No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.

Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal.

El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.

4.-Por otra parte, no puede accederse a la pretensión de la recurrente en el sentido de que la masa del concurso restituya al acreedor el importe del préstamo garantizado con la hipoteca, puesto que el origen del crédito garantizado no se halla en el acto rescindido, y el concursado no era el obligado a devolver tal préstamo, por lo que la rescisión no justifica el nacimiento de una deuda restitutoria en el concurso del garante. Además, acordar tal restitución como efecto de la rescisión puede suponer incluso un empeoramiento de la condición del garante respecto de la situación anterior a la rescisión que pugna con la naturaleza y finalidad del régimen de reintegración del concurso.

5.-Los argumentos que se oponen a que, a efectos del ejercicio de la acción rescisoria concursal, pueda escindirse la garantía del negocio respecto del que se constituye, afirmando que se afecta a la base del negocio puesto que se alteran los presupuestos sobre los que el acreedor prestó el consentimiento, ya que no habría otorgado crédito sin obtener la garantía, no son relevantes en una situación como la concursal, en la que las soluciones a adoptar son diferentes de las que procederían si no se hubiera declarado el concurso, pues se alteran gravemente las relaciones jurídicas que afectan al concursado, y sus acreedores resultarán por lo general perjudicados de un modo o de otro. Cuando se produce el concurso del hipotecante no deudor, su insolvencia pone en evidencia lo injustificado de la concesión de la garantía sobre deuda ajena, e impone que para reintegrar la masa, la rescisión del acto de constitución de la hipoteca no afecte a la vigencia del crédito garantizado.'

Teniendo presente esta doctrina y la rescisión acordada, en cuanto a las garantías prestadas por Martorell Ripoll se declara la rescisión e ineficacia absoluta de la hipoteca y de la fianza solidaria constituida por la concursada en garantía del préstamo y de la póliza de crédito que han sido objeto de análisis en la presente sentencia, provocando la cancelación registral de lo inscrito, así como y en cualquier caso, Martorell Ripoll SA no viene obligada a responder de la deuda a que se refiere dicha póliza de crédito. Todo ello sin que, como dice el Tribunal Supremo, afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía.

Al mismo tiempo, por la administración concursal se solicita que, en el marco de los efectos se efectúe un doble pronunciamiento complementario a los anteriores: que se fije el importe de la deuda total a favor de Bankinter en la cifra de 59.035,95 € como consecuencia de la rescisión, y que dicho crédito sea calificado como subordinado.

En este punto no tiene razón la administración concursal. Como ya hemos señalado anteriormente, fruto de la acción ejercitada por la administración concursal, los actos concretos que han sido objeto de rescisión por perjuicio, son la constitución de las garantías por parte de Martorell Ripoll, tanto el afianzamiento solidario como la constitución de hipoteca. En modo alguno se ha presentado acción que invoque que la solicitud y concesión del préstamo garantizado fuese perjudicial.

No se ha analizado que el propio préstamo fuese rescindible por perjuicio, sino solo la garantía hipotecaria, que es lo que ha dado lugar a la rescisión de la hipoteca con mantenimiento del préstamo.

De hecho, a través de la solicitud formulada por la administración concursal, en el marco de los efectos de a reintegración se trataría de introducir una cuestión que no es objeto de la causa y que versaría sobre la rescindibilidad o no de los pagos efectuados por Martorell Ripoll a favor de Eléctrica Arias. Y no de todos ellos sino de los que tienen por objeto saldar las deudas de Bankinter, obviando el resto de disposiciones a favor de otros bancos.

La rescisión de un acto del deudor, por aplicación del art.73.1 LC obliga a condenar a la restitución de las prestaciones objeto del acto impugnado. Y como ya hemos dicho, frente a la constitución de la hipoteca, vigente el préstamo, no existe prestación que deba ser restituida.

De hecho, en puridad, el que debería devolver, en su caso, algo, sería Eléctrica Arias, que es la destinataria de las cantidades entregadas por Martorell Ripoll una vez que se le concedió el préstamo. Por todo ello no cabe aplicar el criterio de minoración del crédito invocado por la administración concursal.

Siguiendo con el mismo análisis, teniendo presente que el préstamo no queda afectado por la reintegración, más allá de eliminar la garantía, no genera que Bankinter derecho a reclamar una prestación con ocasión de la reintegración.

Su posición de acreedor será idéntica por el importe, y simplemente, por el hecho de perder la garantía hipotecaria ve modificada la calificación de su crédito, que pasa de privilegio especial a ordinario. No procede efectuar ninguna restitución de prestaciones como consecuencia de la eliminación de la garantía hipotecaria, manteniéndose el préstamo tal y como se concedió.

Por ello no procede acoger lo pedido a este respecto

Octavo.- Costas del proceso

En cuanto a las costas, dado que se ha estimado sustancialmente la demanda incidental (únicamente se desestima parte del pedimento respecto de los efectos), procede imponerlas a Bankinter SA, sin que haya que efectuar especial pronunciamieno respecto del resto de demandados al no oponerse a la demandad incidental habiéndose allanado a la misma.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la administración concursal de Martorell Ripoll SA, frente a Martorell Ripoll SA, Bankinter SA y Eléctrica Arias SA:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia de los siguientes actos impugnados:

a. La fianza prestada por Martorell Ripoll SA frente a Bankinter SA en la póliza de crédito de fecha 24 de octubre de 2011, por importe de 60.000 €, titularidad de Eléctrica Arias; declarándose en consecuencia y en cualquier caso de Martorell Ripoll SA no viene obligada a responder de la deuda a que se refiere dicha póliza de crédito

b. La hipoteca constituida por Martorell Ripoll SA a favor de Bankinter SA sobre la finca 46.655 inscrita en el Registro de la Propiedad nº2 de Palma mediante escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de octubre de 2012 otorgada por el Notario de Palma, D. Julio Trujillo Zaforteza, nº1357 de protocolo, ordenándose la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la rescisión surta plenos efectos, librándose mandamientos al Registro de la Propiedad correspondiente a efectos de proceder a la cancelación registral de la hipoteca mencionada.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que el crédito reconocido a favor de Bankinter SA en relación al préstamo hipotecario de 9 de octubre de 2012 (calificado en la lista de acreedores de Martorell Ripoll SA como crédito con privilegio especial), a consecuencia de la rescisión de los actos impugnados, sea calificado como crédito ORDINARIO.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones

4. Con desestimación del resto de pedimentos.

Todo ello con condena en costas a Bankinter SA y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto del resto de demandados.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197.4 cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.