Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 56/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00048/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 56/2016

AUTOS DE FAMILIA Núm. 428/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 TERUEL

S E N T E N C I A 48

En la ciudad de Teruel, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña Carolina Marquet Marco, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 , completada por auto de 4 de abril de 2016, dictada en los autos civiles de familia nº 428/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Teruel , promovidos por DOÑA Nuria contra DON Aureliano . Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por doña Esther Muñoz Sánchez.

Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Nuria , representada por el Procurador don Carlos García Dobón y asistida de la Letrada doña María Jesús Azuara Adán; y como apelados el Ministerio Fiscal y don Aureliano , representado por la Procuradora doña Asunción Lorente Bailo bajo la dirección letrada de don Sergio Méndez Asenjo, sustituido en la vista por el Letrado don Jesús Blasco Marqués. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo declarar y declaro que los efectos de la ruptura de la convivencia de doña Nuria y don Aureliano , en beneficio de sus hijas Florencia y Sofía , se regirán por los siguientes pronunciamientos:

1. Corresponde la autoridad familiar sobre Florencia y Sofía , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjuntamente a sus padres doña Nuria y don Aureliano , siendo el ejercicio de su custodia atribuido a su padre, con quien convivirán. No obstante, se atribuye al padre la decisión sobre el centro en que escolarizar a las menores a partir del curso académico 2016-2017, precisándose la decisión conjunta de ambos progenitores para cualquier cambio posterior.

Se atribuye a la progenitora no custodia la comunicación, estancia y visitas con sus hijas, conforme a los acuerdos que alcance con el progenitor custodio y, en caso de desacuerdo, conforme a las siguientes previsiones:

Los miércoles, desde la salida del colegio o, en su defecto, las 16:30 horas y hasta las 20:30 horas.

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:30 horas del domingo. En caso de festividad o puente conforme al calendario escolar, que precedan al viernes o sigan al domingo, el relevo se producirá el último día escolar hábil anterior al viernes o el último día festivo posterior al domingo, siempre en los horarios indicados.

Este régimen de guarda no será de aplicación en los periodos especialmente regulados a continuación.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos conforme al calendario escolar. El primero desde la finalización del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20:30 horas de la víspera del primer día lectivo tras dichas vacaciones. El día 6 de enero las hijas pasarán con el progenitor con quien no hayan estado la víspera, desde las 12:00 hasta las 17:00 horas, momento en que serán devueltas al otro progenitor.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales conforme al calendario escolar, considerándose el último día escolar previo a las vacaciones como no festivo. En caso de que el número de días del periodo vacacional sea impar, el día de exceso acrecerá al segundo periodo. El cambio de guarda se producirá a las 10:00 horas del primer día del segundo periodo.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas. El cambio de guarda se producirá a las 10:00 horas del primer día del siguiente periodo.

Las menores pasarán cada uno de los periodos indicados alternativa y sucesivamente con cada progenitor. El primer periodo de la Navidad, el primer periodo de la Semana Santa y el primer periodo del verano corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

Las menores pasarán juntas el día del cumpleaños de cada una de ellas, incluyendo pernocta, los años impares con su madre y los pares con su padre. En el caso de que el día indicado resulte inhábil conforme al calendario escolar, el cambio de guarda se producirá a sus 10:00 horas. si el día siguiente fuese festivo escolar, la devolución de las menores se producirá a sus 10:00 horas.

Las menores pasarán juntas con su madre el día del cumpleaños de su hermana Josefina . De ser lectivo, desde la salida del colegio hasta las 12.30 horas. En el caso de que el día indicado resulte inhábil conforme al calendario escolar, el cambio de guarda se producirá a sus 10.00 horas. Si el día siguiente fuese festivo escolar, la devolución de las menores se producirá a sus 10.00 horas.

Las menores pasarán juntas el día del padre y el cumpleaños paterno con su padre y el día de la madre y el cumpleaños materno con su madre, en ambos casos con pernocta. En el caso de que el día indicado resulte inhábil conforme al calendario escolar, el cambio de guarda se producirá a sus 10.00 horas. Si el día siguiente fuese festivo escolar, la devolución de las menores se producirá a sus 10.00 horas.

Las entregas de las menores que no hayan de llevarse a cabo en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio que vayan a empezar a ocupar en el siguiente periodo.

Todos los periodos de comunicación, estancia y visitas de la progenitora con sus hijas, se condicionan a la participación en ellos de su hermana Josefina y de los abuelos maternos de las niñas y a la pernocta de las menores en el domicilio de estos últimos o en el que constituya su estancia temporal en caso de vacaciones.

2. La madre contribuirá a los gastos ordinarios de asistencia a sus hijas Florencia y Sofía , abonando al padre de las menores la cantidad de 200 € mensuales, 100 € por cada menor, que será pagada por meses adelantados, dentro de los 7 primeros días naturales del mismo y mediante ingreso en la cuenta bancaria que en cada momento designe el Sr. Aureliano . Dicho importe se actualizará anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios al Consumo -o el que venga a sustituirlo- durante el año anterior.

3. Los gastos extraordinarios necesarios de las hijas serán sufragados por los progenitores por mitades e iguales partes, reputándose tales exclusivamente los médicos o farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud.

4. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5. No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación el Procurador don Carlos García Dobón en representación de doña Nuria , quien solicitó la revocación de la sentencia de instancia adoptando, en lugar de las establecidas, las siguientes medidas:

1. Patria potestad o autoridad familiar: a ambos progenitores, sin perjuicio de que la escolaridad se haga en la localidad del progenitor custodio.

2. Custodia: no siendo posible la custodia compartida al vivir los padres en localidades diferentes, procede acordar la custodia individual de las hijas a favor de la madre.

3. Visitas: debe establecerse un régimen de visitas para el progenitor no custodio ampliable a los abuelos paternos dentro de la mayor flexibilidad y amplitud posible siempre que no afecte al régimen escolar y como mínimo estableciendo dos fines de semana alternos al mes y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

4. Pensión alimenticia: el padre deberá abonar en concepto de alimentos para cada una de las hijas 200 € mensuales, 400 € en conjunto que será actualizable en años sucesivos con arreglo al IPC.

5. Gastos extraordinarios: serán sufragados por los progenitores por mitades e iguales partes, reputándose tales exclusivamente los médicos o farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

TERCERO. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO. Don Aureliano impugnó el recurso formulado de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO. Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente.

Habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada se resolvió por auto de 9 de junio pasado admitiéndose la documental y la realización de una valoración toxicológica y psicológica de la apelante por la Médico Forense y Psicóloga adscrita al IMLA. Se señaló vista que tuvo lugar el día 13 del presente mes de julio, quedando los autos en poder de la Magistrado Ponente para el dictado de la presente resolución.

SEXTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia que atribuye al padre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad de los litigantes se alza ahora la madre, doña Nuria , interesando la revocación de dicha resolución y el dictado de otra por la que se le conceda a ella dicha guarda. El Ministerio Fiscal y don Aureliano interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Basa el Magistrado-Jueza quosu decisión de conceder la guarda y custodia de forma individual al padre en la drogodependencia de la madre unida a la falta de conciencia de enfermedad de que esta hace gala, así como en el hecho de que las menores no perderán su relación con la madre al no modificarse su residencia en Teruel donde vive el padre, contando este con un amplio soporte familiar para el cuidado de las menores. Así lo deduce el Juzgador del informe de la Cruz Roja obrante en autos y de las declaraciones testificales y de las propias partes vertidas en el juicio.

Pues bien, se ha practicado en esta instancia prueba pericial mediante la realización de una valoración toxicológica y psicológica de la Sra. Nuria por la Médico Forense y la Psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Aragón, resultando de los análisis efectuados que no se detecta un consumo repetitivo y continuado de sustancias estupefacientes en los seis meses anteriores a la obtención de la muestra de pelo (17 de junio de 2016). En dicho informe se hace constar que doña Nuria refirió haber consumido cocaína junto con el Sr. Aureliano , a quien no se le ha practicado en el presente procedimiento análisis alguno, y manifestó asimismo que ha superado su adicción, constando su abstinencia al menos durante el presente año. Dichas peritos, que ratificaron y explicaron su informe en la Vista celebrada ante este Tribunal, fueron contundentes al declarar que la madre está perfectamente capacitada en el momento presente para el cuidado de las menores, y que cuando reseñan que presenta dificultades para brindar un cuidado adecuado a las menores, únicamente quieren indicar que todas las habilidades de cuidado están sujetas al aprendizaje y mejora, no careciendo la Sra. Nuria de las condiciones apropiadas para cuidar de sus hijas. Ha quedado así mismo acreditado por los informes de los Centros Educativos donde han estudiado las menores que la apelante ha acudido siempre a las tutorías cuando ha sido llamada y que el aseo, vestido y material escolar de las menores, mientras han estado en su compañía, han sido adecuados. Es dato a tener en cuenta de manera singular que la madre tuvo una hija de una relación anterior, que tiene en la actualidad doce años de edad, hermana con la que Florencia y Sofía han convivido hasta ahora. Por otra parte, la circunstancia de haber dejado de tener doña Nuria el apoyo de sus padres se ha debido a su cambio de residencia, no a la voluntad de estos de negarle su ayuda. Respecto a don Aureliano , no existe dato en el procedimiento del que pueda deducirse que no esté en condiciones de asumir también obligaciones de guarda y custodia de sus hijas, viviendo el mismo en Teruel.

Conclusión de todo ello es que los dos progenitores son idóneos para ostentar la custodia de sus hijas menores de edad.

TERCERO. Una constante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, destaca que el criterio preferente establecido por el legislador aragonés es el de la custodia compartida, tal como dispone el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también expresa con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente. Así pues, en Derecho Civil de Aragón se parte de un sistema de custodia compartida, de forma que en toda decisión que se adopte en torno a la guarda de los menores, el punto de partida siempre debe ser el de la custodia compartida. No obstante lo anterior, ello no supone que se deba fijar de forma automática, pues el propio Código establece una serie de circunstancias que es necesario tener en cuenta y que podrían imposibilitar la fijación de dicho régimen.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 1 de febrero de 2012 (recurso 24/2011 ) resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón :

'En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin; b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez: el superior interés del menor; c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual cuando este resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el artículo 80.2 del Código; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores.

Para adoptar la decisión en cada caso será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales ( artículo. 80.3 Código del Derecho Foral de Aragón ) obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.'

En el supuesto enjuiciado todos los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior llevan a concluir que los dos progenitores están capacitados para asumir la guarda de sus hijas menores y ambos residen en Teruel (San Blas es un barrio turolense que se halla a escasos kilómetros del centro de la ciudad), no habiéndose expuesto ninguna circunstancia que impida determinar la custodia compartida ni se advierte un solo motivo negativo para privar a las hijas de compaginar la custodia entre ambos progenitores.

Alega la parte apelante que la custodia individual a su favor impediría la separación de Florencia y Sofía respecto a su hermana de madre, Josefina . Dispone a este respecto el artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón que 'Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación entre hermanos'. Dada la importancia que tiene la relación directa entre hermanos y el apoyo que estos pueden dar entre sí se considera que salvo circunstancias excepcionales de enorme gravedad no es oportuno proceder a la separación de los hermanos. Sin embargo, en el caso actual no puede decirse que se haya infringido el criterio legal establecido en el artículo 80.2 Código del Derecho Foral de Aragón al decidir la custodia compartida, pues ello no supone un distanciamiento entre las hermanas que introduzca una separación, al fijarse una custodia que permitirá la continuidad de las relaciones entre ellas.

CUARTO. Dada la edad de las menores, nacidas el NUM000 de 2008 y 30 de octubre de 2010, se considera lo más conveniente que las menores permanezcan con cada uno de los progenitores meses alternos, con dos tardes intersemanales para el progenitor que no las tenga ese mes en su compañía, que se fijarán por acuerdo de ambos progenitores teniendo en cuenta las actividades extraescolares que tengan las menores.

Al haber quedado probada la adaptación de las menores al Colegio Rural Agrupado Turia y no estimándose necesario cambio alguno en este sentido, deberán permanecer en él el siguiente curso escolar y los sucesivos, siempre que no concurran circunstancias nuevas que pudieran aconsejar otra medida.

En cuanto a los periodos de vacaciones, para evitar conflictos de interpretación entre los padres, se fija el siguiente régimen:

En las vacaciones de verano se establecen dos periodos: el mes de julio y el mes de agosto, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares. Durante estos dos meses no tendrán lugar las visitas intersemanales por el otro progenitor que no tenga la guarda.

En vacaciones de Navidad, un primer periodo desde el día 23 de diciembre a las 10,00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10,00 horas; y un segundo periodo, desde el 31 de diciembre a las 10,00 horas, hasta el día 6 de enero a las 17,00 horas. En los años pares corresponderá la elección a la madre y en los impares al padre.

La Semana Santa se dividirá en dos periodos iguales en función de los días en que se determinen las vacaciones escolares, iniciándose el primer periodo al día siguiente al que terminen las clases escolares a las 10,00 horas, y el segundo periodo al día siguiente de terminar el primero a las 10,00 horas, reintegrando al menor a las 20 horas de la finalización de este segundo periodo. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y en los impares al padre.

QUINTO. En cuanto a la pensión de alimentos, se aprecia actualmente un gran desequilibrio patrimonial entre ambos progenitores por cuanto la madre se encuentra en el paro y el padre tiene trabajo fijo con un salario que oscila en los mil euros mensuales. Sin embargo permanecen inalterables las necesidades de las menores durante todos los meses del año, por lo que debe procurarse una razonable estabilidad de las mismas y que no se vean sometidas a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios, por lo que entiende la Sala que el padre deberá satisfacer a la madre para el cuidado de las hijas comunes la suma de 200 € cada uno de los meses en que la madre las tenga en su compañía durante un máximo de dos años.

Los gastos extraordinarios necesarios deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores (como libros de texto, gastos médicos y de dentista, gafas, matrículas de estudios, clases particulares precisas, etc.). Los gastos extraordinarios que no sean necesarios deberá satisfacerlos el progenitor que los acuerde.

SEXTO. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos García Dobón, en representación de doña Nuria , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 , rectificada por auto de 4 de abril de 2016, dictada en los autos civiles de familia nº 428/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Teruel , debemos revocar yREVOCAMOSla misma, en el sentido de fijar laGUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDAde las menores Florencia y Sofía por meses alternos y dos tardes intersemanales con el otro progenitor que no ostente la custodia ese mes que serán fijadas por los progenitores de mutuo acuerdo teniendo en cuenta las actividades extraescolares de las menores.

Las menores permanecerán escolarizadas en el Colegio Rural Agrupado Turia el siguiente curso escolar y los sucesivos, siempre que no concurran circunstancias nuevas que pudieran aconsejar otra medida.

Se señalan el siguiente régimen deVACACIONES:

Las vacaciones deNAVIDADse dividirán en dos periodos: Un primer periodo desde el día 23 de diciembre a las 10,00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10,00 horas; y un segundo periodo, desde el 31 de diciembre a las 10,00 horas, hasta el día 6 de enero a las 17,00 horas. En los años pares corresponderá elegir a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones deVERANOse dividirán así mismo en dos periodos: El mes de julio y el mes de agosto. Durante estos dos meses no tendrán lugar las visitas intersemanales por el otro progenitor que no tenga la guarda.

En los años pares corresponderá elegir a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones deSEMANA SANTAse dividirán en dos periodos iguales en función de los días en que se determinen las vacaciones escolares, iniciándose el primer periodo al día siguiente al que terminen las clases escolares a las 10,00 horas, y el segundo periodo al día siguiente de terminar el primero a las 10,00 horas, reintegrando al menor a las 20 horas de la finalización de este segundo periodo. En los años pares corresponderá la elección a la madre el primer periodo y en los impares al padre.

Don Aureliano deberá satisfacer a la madre en concepto de pensión alimenticia la suma de 200 € (doscientos euros) cada uno de los meses en que la madre doña Nuria tenga en su compañía a las menores durante un máximo de dos años.

Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores (libros de texto, gastos médicos y de dentista, gafas, matrículas de estudios, clases particulares precisas, etc). Los gastos extraordinarios que no sean necesarios deberá satisfacerlos el progenitor que los acuerde.

No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni en esta alzada.

La presente resolución no es firme, pudiendo interponerse ante este Tribunal, en el plazo de 20 días recursos extraordinarios por interés casacional y por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.