Sentencia Civil Nº 480/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 56/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 56/2009

Guarda y custodia núm. 153/2008

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 480/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintidos de diciembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia número 153/2008, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 56/2009, en virtud de los recursos interpuestos contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2008. Son apelantes, la parte actora Lorenza , representado/a por el/la procurador/a NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido/a por el/la letrado/a Enric Rodes Cabau y la parte demandada Apolonio , representado/a por el/la procurador/a SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido/a por el/la letrado/a ROSA PERERA LLOP. Las dos partes se han opuesto al recurso interpuesto por la parte contraria. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 29 de julio de 2008, es la siguiente:

"Debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Atribuyo la guarda y custodia de la menor Ilea a la madre Lorenza , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 piso, de Juneda, a Lorenza , sin perjuicio de terceros.

3.- Establezco el siguiente régimen de visitas de la menor Ilea con el progenitor no custodio, Don. Apolonio :

-Mensualmente: Los fines de semana alternos, desde las 20,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo, período que se hará extensivo al día previo o posterior en el caso que fueren festivos o se diese una situación de "puente".

-Periodos vacacionales: corresponderán al padre la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, que, en defecto de acuerdo, se llevarán a cabo del siguiente modo:

a)Semana Santa: se distribuirá en dis períodos, desde las 20,00 horas del día que finalice el curso escolar hasta el jueves santo a las 20,00 horas, y desde entonces hasta las 20,00 horas del lunes de pascua (o el domingo, si fuera lectivo en la localidad en la que resida la menor), a las 20,00 horas correspondiendo al padre el primer período en los años pares y el segundo en los impares.

b)Verano: hasta que la hija cumpla los 10 años de edad, los meses de julio y agosto se distribuirán en quincenas: del 1 al 16 de julio; del 16 al 31 de julio; del 31 de julio al 15 de agosto; del 15 al 31 de agosto, correspondiendo la primera quincena de dichos meses al padre en los años pares y la segunda quincena durante los impares. Respecto a las vacaciones correspondientes al mes de junio, desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, y en el mes de septiembre, desde el día 1 hasta el previo al inicio del curso escolar, correspondiendo al padre el período de junio en los años impares y los de septiembre en los años pares.

A partir de los 10 años de edad de la menor, el mes de julio o agosto, lo pasará ininterrumpidamente con el padre, correspondiéndole el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares.

El inicio del período de vacaciones tendrá lugar a las 10 horas de la mañana y finalizará a las 20,00 horas.

c)Navidad: La hija pasará la mitad de dicho período con el padre y la otra mitad con la madre, distribuyéndose del siguiente modo: desde las 20,00 horas del día que finalice el curso escolar hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y desde esa fecha hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 20,00 horas, correspondiendo la elección del periodo al padre los años pares y los impares a la madre.

En todos los supuestos, corresponderá al Sr. Apolonio recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

Asimismo, ambos progenitores tienen la obligación recíproca de informar al otro del lugar donde se encuentra de vacaciones con la hija si durante las mismas decide trasladarse algún lugar. Y en caso de enfermedad o síntomas que pudiera padecer la hija, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarlos sin ninguna limitación allí donde se encontraren.

4.- Establezco una pensión alimenticia para la menor Ilea, a cargo del padre Sr. Apolonio , en el importe de 300 euros mensuales que deberá ingresar mensualmente en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, dentro de los primeros 5 días de cada mes.

El importe de esta pensión se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos cónyuges por mitad.

5.- No ha lugar a establecer importe alguno a cargo de Apolonio en concepto de ayuda en el alquiler o adquisición de una nueva vivienda por parte de Lorenza .

Respecto de las costas procesales, procede declararlas de oficio. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Lorenza y Apolonio interpusieron sendos recursos de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 18 de noviembre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por una y otra parte, y también por el Ministerio Fiscal, se impugna únicamente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la pensión alimenticia para la menor Ilea y a cargo del padre, que se fija en 300 euros mensuales.

La Sra. Lorenza alega error en la valoración de la prueba y reitera la procedencia de fijar la pensión alimenticia en 400 euros al mes al onsiderar que en la resolución recurrida no se ha tenido en cuenta la situación en la que queda el alimentista y tampoco se han valorado dos hechos importantes cuales son la precariedad en el uso de la que fuera vivienda conyugal (propiedad de un tía del Sr. Apolonio ) y la temporalidad del contrato de trabajo de esta parte, aportando junto con el recurso prueba documental que acredita su situación de desempleo y la entrega de la vivienda a su propietaria, habiéndose trasladado la menor y la madre al domicilio de los abuelos maternos sito en la localidad de Ballovar (Huesca)

El recurso del Sr. Apolonio interesa la reducción del importe de la pensión y alega que la suma de 180 euros ofrecida por esta parte es proporcional a la capacidad económica de esta parte y a las necesidades de la menor, si bien, subsidiariamente interesa que si dicha cantidad se considera insuficiente la Sala determine su cuantía en la que considere más ajustada, en atención a las circunstancias acreditadas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso del Sr. Apolonio e impugna la sentencia, adhiriéndose al recurso de la Sra. Lorenza por considerar que la pensión alimenticia debe fijarse en 400 euros, cantidad ésta perfectamente asumible por el padre.

SEGUNDO.- Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, y deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla, por las razones que a continuación se indican, que han de conducir a la desestimación de los recursos.

No resultan admisibles los respectivos argumentos de uno y otro recurrente cuando aducen que no se ha valorado la capacidad económica de cada uno de ellos. Por lo que se refiere a la Sra. Lorenza se ha tenido en cuenta que percibe unos ingresos mensuales netos de 1.647 euros, y también de que la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye pertenece a un tercero, por lo que dada la ocupación en precario ya se contempla expresamente en la sentencia la previsión de que pronto tendrá que asumir el pago de un alquiler. La prueba aportada en segunda instancia acredita que en el mes de octubre de 2008 restituyó la posesión a su propietaria, desalojando definitivamente la vivienda, coincidiendo con la finalización de su contrato laboral con el Ayuntamiento de Lleida. Sin embargo no cabe atribuir a estos dos hechos la especial trascendencia que quiere conferirle la recurrente. En cuanto al desalojo de la vivienda porque ya se aludía a tal circunstancia en la demanda, el juzgador a quo ya lo ha tomado en consideración al fijar el importe de la pensión y, además, pese a la reiterada alegación sobre la necesidad de tener que alquilar una vivienda lo cierto es que transcurrido un año desde la interposición de la demanda la recurrente ha desalojado la vivienda familiar que ocupaba en precario y se ha trasladado a la vivienda de sus padres (en la provincia de Huesca) sin que exista dato alguno para poder considerar que se trata de una situación transitoria pues en el tiempo transcurrido no se ha acreditado ningún impedimento para poder materializar el alquiler mencionado.

Respecto a la actual situación de desempleo, porque no puede considerarse como una situación permanente e irreversible. La Sra. Lorenza tiene 30 años y está capacitada profesionalmente (es diplomada en Trabajo Social) y tiene experiencia laboral, según ha quedado acreditado por el certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social remitido en periodo probatorio, del que también resulta que desde el año 2003 ha estado trabajando ininterrumpidamente con distintos contratos en empresas diferentes, con un breve periodo de desempleo en el año 2007, antes de la interposición de la demanda en la que, por cierto, no expuso su verdadera situación económica y laboral, señalando entonces (1-2-2008) que estaba en desempleo cuando, en realidad, según consta en el certificado de la Tesorería trabajó para la Cruz Roja desde el 28-12-2007 hasta el 5-2-2008, comenzando al día siguiente la relación laboral con el Ayuntamiento de LLeida. Ha de entenderse, por tanto, que estamos ante una situación coyuntural y transitoria, atendiendo como se ha dicho a su formación y experiencia laboral, su edad, y la inexistencia de problemas físicos que le impidan desempeñar un trabajo por cuenta ajena

TERCERO.- En cuanto al Sr. Apolonio se han tomado en consideración tanto su salario derivado del contrato de trabajo con la empresa de la que es titular su hermano como los ingresos relativos a la explotación de las fincas, de los que resultan unos ingresos prorrateados de unos 2.100 euros al mes (2.230 euros según el cálculo que efectúa el recurrente). Igualmente se han tenido en cuenta las cargas a las que debe hacer frente mensualmente, en concepto de pago de hipoteca, cuota de leasing del tractor adquirido y préstamo personal, que ascienden a un total de1.842 euros. El recurrente hace especial hincapié en estas cargas, pero no puede obviarse que esa capacidad de endeudamiento forzosamente ha responder y encontrar su contrapeso en una mayor capacidad económica que la que unilateralmente se refleja en los documentos oficiales, al menos en lo que se refiere a la explotación agrícola, sujeta al régimen fiscal de módulos, por lo que ha de entenderse (como parece haberlo hecho el juzgador de instancia) que de ser cierta la precaria situación económica que quiere hacer valer no habría podido obtener ni asumir la financiación bancaria a la que está haciendo frente, siendo que además es titular de dos vehículos Nissan y propietario de dos caballos que también le representan un coste de manutención y cuidado..

Otro dato que debe destacarse especialmente es que no se ha acreditado que las necesidades de la hija común sean superiores a las que de ordinario se corresponden con una niña de seis años. La menor estudia en un colegio público y el único gasto acreditado es el relativo a las clases de música (24,60 euros) al que lógicamente habrán de añadirse los propios de alimentación, vestido y ocio de una niña de su edad.

Ha de reiterarse que ambos progenitores han de contribuir a la obligación de prestar alimentos, que se distribuirá entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades, sin olvidar que actualmente es la madre (o más bien los abuelos maternos) quien satisface la necesidad de vivienda de la menor, debiendo también valorarse como contribución la dedicación que la madre presta como progenitor custodio

En consecuencia, como inicialmente se apuntaba la Sala no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas ni en la aplicación de los criterios legales para la fijación de la pensión. En la resolución recurrida se han ponderado todos los factores determinantes a efectos de concreción del importe de la pensión alimenticia y se han analizado y valorado debidamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo de los recurrentes pueda en este caso sustituir el más imparcial y objetivo del juzgador de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, fijando en concepto de alimentos en favor de la hija común una cantidad que se considera ajustada y proporcional a las necesidades de la menor y a la capacidad económica del que debe satisfacerla.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en relación con ninguno de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DÑA. Lorenza y de D. Apolonio , y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de LLeida en los autos de Guarda y Custodia nº153/08 y CONFIRMAMOS la citada resolución.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.