Sentencia Civil Nº 480/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 638/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00480/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00480/2012

En la ciudad de Ourense a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 128/10, Rollo de Apelación núm. 638/11, entre partes, como apelante D. Justo , representado por la Procuradora D.ª MARTA TRILLO GONZÁLEZ, bajo la dirección de la Letrada D.ª CONCEPCIÓN MARTÍNEZ BLANCO y, como apelados, D. Onesimo y D.ª Caridad , no personados ante este Tribunal, y D.ª Eugenia representada por el procurador D. ÁNGEL SOTO PÉREZ, bajo la dirección del Abogado D. ELICIO DÍAZ GÓMNEZ y como demandado D. Vidal . Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de D. Onesimo y Dña. Caridad representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Diana Ortiz Carracedo contra D. Justo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vega Alvarez, ostentando la cualidad de intervención procesal Dña. Eugenia y D. Vidal , estos últimos representados por la Procuradora Dña. María del Carmen González Carro, en el ejercicio de acción negatoria de servidumbre y cierre de ventanas:

1).- debo declarar y declaro la inexistencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas que obligue a los actores a soportar perturbación alguna proveniente de la finca propiedad del demandado.

2).- condenar al demandado a proceder al cierre de las dos ventanas aperturadas en la pared oeste de su propiedad, sita en DIRECCION000 NUM000 , Rubia de Valdeorras, en la forma precisada en el fundamento de derecho segundo, apartado C, de la presente resolución judicial, manteniendo abierta en su estado actual, la galería bajo cubierta aperturada en dicha pared oeste.

3).- cada parte procesal debe satisfacer las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de cinco días '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Justo recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, estimando en parte la demanda, da lugar a la acción negatoria de servidumbre de vistas ejercitada en la demanda y condena al demandado don Justo al cierre de dos ventanas con vistas rectas hacia la finca actora. Se alza en apelación el demandado alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba respecto a la fecha de apertura de las ventanas; prescripción del derecho a exigir el cierre de las mismas por el transcurso de más de treinta años desde su apertura; falta de legitimación para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al no haberse producido el acto obstativo a partir del cual habría de contarse el plazo de prescripción de veinte años para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas; existencia de título de su adquisición consistente en el consentimiento de los propietarios del fundo sirviente, evidenciado a través del largo período de tiempo transcurrido desde la apertura de las ventanas, con invocación de la doctrina de los 'facta concludentia'; y, por último, existencia de una tercera ventana hacia el mismo patio, con lo que se frustraría la finalidad perseguida por la acción negatoria de preservar la intimidad de los ocupantes del predio que se pretende sirviente. La parte actora se opone al recurso e igualmente los llamados de evicción a instancia del demandado.

SEGUNDO.- A la vista de los motivos alegados, debe analizarse, en primer lugar, si ha mediado error en la valoración de la prueba respecto al tiempo transcurrido desde la apertura de las ventanas, extremo esencial para el análisis de la mayor parte de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala.

Sabido es que la apelación confiere al tribunal 'ad quem' plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'( SSTC 21/1993 de 18 enero , 272/1994 de 17 octubre y 21/2003 de 10 febrero ) de suerte que, con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius' y de la revisión de los extremos consentidos, se encuentra frente a la cuestión debatida en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver, tanto la cuestión de derecho, como la de hecho ( SSTS 22 junio 1983 y 23 octubre 2003 ),asumiendo el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio ( SSTS 13 mayo 1992 y 20 julio 2006 ). Ahora bien, la valoración realizada por el órgano 'a quo' debe prevalecer frente a la propugnada por la parte discrepante, lógicamente teñida de subjetividad, cuando es conforme a criterios racionales, lo cual excluye el error, la arbitrariedad o conclusiones contrarias a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, excepciones que no se dan en el caso enjuiciado. A través de la oportuna grabación ha podido comprobarse que son, en efecto, discrepantes y contradictorios los testimonios y medios de prueba recabados sobre la fecha en que se abrieron las ventanas y sobre su apertura con carácter permanente o discontinuo. Los testigos de una y otra parte se contradicen. Afirman los propuestos por los actores que fueron tapiadas cuando se opuso a ellas el sacerdote que residía en el predio que soporta el gravamen, entonces propiedad del obispado de Astorga, de quién traen causa los apelados. Los testigos que depusieron a instancia del demandado mantienen, sin embargo, que han permanecido abiertas desde su apertura hace más de treinta años. sin que hubiese mediado acto de oposición. Nada esclarece el testimonio, invocado en el recurso, del sacerdote Sr. Eloy que intervino en representación del vendedor, el Obispado de Astorga, en el contrato de compraventa de 25 de abril de 1978, por virtud del cual adquirieron la finca quienes la transmitieron en parte a los apelados en documento privado de 17 de marzo de 2000, Doña Angelica , su esposo y otro matrimonio. Su testimonio es impreciso y contradictorio. Llegó a manifestar, a preguntas del juzgador, que no recordaba nada sobre los huecos o vistas, después de diversas vacilaciones sobre el tema y de indicar que no haría más declaraciones al ser preguntado por la parte actora. Tampoco la prueba pericial tiene carácter concluyente por las razones que cuida de señalar la sentencia apelada y que se reproducen por remisión. Merece, no obstante, significarse que los vendedores de la finca al demandado, citados de evicción, Doña Eugenia y Don Vidal , reconocieron que las ventanas de que se trata se hallaban tapiadas cuando procedieron a la transmisión en el año 2002, dato especialmente relevante, contrario a la tesis del demandado, que concuerda con el aspecto que presenta una de ellas en la fotografía del año 1986 incorporada a las actuaciones a instancia de Don Vidal , de fecha posterior a la situación que revela la otra fotografía aportada por la misma parte.

TERCERO.- Partiendo, pues, de la ausencia de prueba sobre la apertura de las ventanas de modo continuado cae por su base la argumentación que sustenta el motivo de impugnación relativo a la prescripción de la acción real para el cierre de lo huecos por el transcurso de mas de treinta años desde su apertura pues, aun cuando se admitiese esa posibilidad, falta la indispensable concreción del 'dies a quo' para el cómputo del plazo. En cualquier caso, nos encontramos ante materia sobre la que existen discrepancias en la jurisprudencia. La STS 26-10-84 , con cita de otras muchas y estudio de los precedentes legislativos en materia de luces y vistas, señala que el Código Civil 'mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 y las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582, mediante titulo o en virtud de prescripción'. Ello significa que sólo si existe derecho de servidumbre de luces y vistas podrán mantenerse huecos contrarios a lo dispuesto en los arts. 581 y 582 CC . Esta doctrina favorable al cierre de huecos cuando no existe derecho de servidumbre, cualquiera que sea la fecha de su apertura, es la invariablemente seguida por el Tribunal Supremo frente a la que, de modo aislado, acoge la invocada por la apelante del mismo Tribunal de 16 de septiembre de 1997 .

La imprecisión que se deja señalada respecto a la apertura de las ventanas hace inaplicable la doctrina de los 'facta concludentia' ya que se desconoce el tiempo que pudieron haber permanecido abiertas con aquiescencia del titular del fundo afectado.

Con independencia de lo anterior, la no oposición a la apertura, por si sola, es insuficiente para estimar adquirido el gravamen. No tiene otro significado que el de un acto de tolerancia, como tal no afectante a la posesión ni generador del derecho a la adquisición (444 y 1942 CC). El Código civil contempla la servidumbre de luces y vistas propiamente dicha en el art. 585 , si bien dentro de la misma sección regula en los arts. 581 y 582 la apertura de huecos en pared propia, como manifestaciones del derecho de propiedad y no del derecho de servidumbre, sujetando la apertura a determinadas condiciones de altura, dimensiones o distancias por razón de vecindad. La apertura de ventanas o balcones que excedan de tales limitaciones sólo podría ampararse en la existencia de una servidumbre de luces y vistas, la cual, según jurisprudencia uniforme y constante cuya cita resulta innecesaria, por conocida, tiene carácter continuo, aparente y además negativo, si los huecos se abren en pared propia, de modo que su adquisición, sólo podrá tener lugar, según resulta de lo dispuesto en los arts. 537 , 538 y 541 CC , por destinación de padre de familia, titulo o prescripción de 20 años, a contar éstos desde el denominado acto obstativo', es decir, desde que el dueño del predio dominante hubiese prohibido al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la existencia del gravamen.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, los actores están legitimados para el ejercicio de la acción negatoria. De admitirse la extinción de la acción ejercitada para el cierre de los huecos por su apertura durante treinta años tendrían igualmente interés en ejercitar aquella acción a fin de evitar el transcurso del plazo prescriptivo.

La ventana que se mantiene en la fachada donde se abren las litigiosas no constituye obstáculo al rechazo del recurso porque de las fotografías aportadas parece inferirse que no goza de vistas rectas hacia la finca actora y no consta que infrinja la distancia de 60 centímetros prevista en el artículo 582 CC y porque, aunque así fuese, los demandantes son libres de reconocer ese gravamen que permite una fiscalización muy inferior a la que implicarían las ventanas discutidas.

En atención a lo razonado, el recurso no puede ser atendido.

CUARTO.- El rechazo del recurso determina que proceda imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia, de fecha 6 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras en Juicio Ordinario n.º 128/10, Rollo de Apelación 638/11, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.