Sentencia Civil Nº 480/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 494/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 480 /2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Puerto Santa María nº 4

Juicio Guarda y Custodia nº 109/13

Rollo Apelación Civil nº: 494

Año: 2.013

En la ciudad de Cádiz a día 8 de octubre de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante D. Casiano , representado por la Procuradora Sra. Gloria Parra Menacho, asistido por el Letrado Sr. Manuel J. González Gamero, y parte apelada Dª. Lorena , representada por el Procurador Sr. Juan Manuel Gómez Castro, asistida por la Letrada Sra. María Luisa Barnés Físcer; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA .

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora GLORIA PARRA MENACHO, en nombre y representación Casiano , contra Lorena Y MINISTERIO FISCAL representado el primero por la procuradora ALMUDENA BALBUENA MORA FIGUEROA.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1ª La guardia y custodia de las hijas menores se atribuyen a la madre.

2º El padre tendrá el siguiente régimen de visitas:

Hasta que la menor cumpla los dos años de edad, el padre podrá tenerla en su compañía los martes y jueves desde las 18:30 horas a las 20:00 horas y los domingos alternos desde las 12.00 horas a las 20:00 horas.

Una vez que cumpla los dos años el régimen de visitas, será el mismo que para el hermano que se trata del siguiente:

el padre podrá tener al menor en su compañía los martes y jueves desde las 18:30 horas a las 20:00 horas. Y los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

Los fines de semana se alargarán en el caso que coincida con un puente.

También corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el periodo de disfrute la madre en los años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se acuerdan dos periodos de 31 días en los meses de julio y agosto, que los padres podrán distribuir por quincenas de mutuo acuerdo.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se establece un periodo desde las vacaciones escolares de los menores a las 20:00 horas hasta el 1 de enero a las 20:00 horas y otro desde dicho día hasta el día antes del comienzo de la actividad escolar a las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se establece un periodo desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y otro desde dicho día al comienzo de la actividad escolar a las 20:00 horas.

Corresponderá el primer periodo de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En cuanto a los días especiales de cumpleaños, santos, reyes...., se deja al buen entendimiento de las partes pactar unas horas de estancia con el menor para el progenitor que no tenga al menor consigo dicho día.

La entrega y recogida se practicará en el domicilio de la madre.

3º El padre abonará a favor de la menor una pensión mensual de 100 euros para los dos que se hará efectiva los 5 primeros días del mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios pensión que se hará efectiva en una cuenta que la madre designe y que se actualizará conforme a las variaciones porcentuales del IPC.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

La cual fue rectificad mediante Auto de fecha 13 de junio de 2013, cuya parte dispositiva literalmente trascrita dice: ' SE RECTIFICA Sentencia de fecha 4 de junio de 2013, en el sentido expresado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Casiano se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia en cuanto no establece que la patria potestad sobre el menor sea compartida y ejercitada por ambos progenitores, lo cual si bien es cierto que se solicitó y no se incluyó en la misma, tal cuestión pudo y debió ser planteada a través del oportuno recurso de aclaración o complemento, como se hizo en relación a otros puntos de la sentencia, no obstante lo cual y en aras a una tutela efectiva debe modificarse la sentencia dictada en tal sentido, sin que proceda hacer un elenco de actos y circunstancias relativos a la patria potestad, pues el contenido de tal institución así como su ejercicio esta indicado en el Código Civil.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, se solicita que los martes y jueves el tiempo de permanencia se a de 17 a 20 horas en lugar de 18,30 a 20 horas. Efectivamente desde la demanda el actor plantea que las visitas y estancias sean las mismas que para el otro hermano, lo cual es lo que se le ha concedido, pues si bien en algún punto hace referencia a ese nuevo horario, en definitiva lo que se pretendía era que coincidiesen dichas visitas, como resulta incluso del acto de la vista, resultando contradictorio o poco claro lo que en definitiva se pide, por lo cual se ha concluido que sean plenamente coincidentes las visitas de este menor con las señaladas para el hermano, que en definitiva van a redundar en una mejor relación de ambos con el padre.

3º.- En relación al régimen de estancias del menor con el padre, se plantea la cuestión relativa a las pernoctas, y a este respecto, si bien esta misma Sala ha indicado en otras sentencias anteriores que resulta aconsejable que el menor se acostumbre a las relaciones y estancias, incluida la pernocta, con su padre lo mas temprano posible, pues con un niño o niña de más edad puede resultar más problemática la adaptación, y que el adelantamiento de estas visitas puede favorecer un adecuado desarrollo psicológico y afectivo del mismo, no obstante es preciso hacer un examen individualizado de cada uno de los casos, y así si bien no existen datos acerca de que dicha pernocta estricto sensu pueda suponer algún perjuicio para el menor, ni que el mismo por esa circunstancia se encuentre en ninguna situación de peligro o riesgo, el supuesto presente tiene una serie de especiales características, y así aparece que el padre cesó en la convivencia con la madre incluso antes de que el hijo naciese, que las relaciones desde entonces han sido escasas y últimamente inexistentes, lo que si unimos a la muy corta edad del niño, algo mas de un año, la especial afección que los mismos a esa edad tienen con la madre, son datos que determinan que no se pueda establecer directamente un régimen general normalizado, sino que es preciso acudir a un régimen progresivo, para que la relación entre ambos se vaya fortaleciendo, creándose vínculos entre ambos que permitan a través de sucesivas modificaciones llegar a un régimen normalizado de las mismas, pues en otro caso se podrían producir situaciones negativas al régimen, rechazo de visitas etc. Efectivamente todo régimen progresivo es restrictivo, ahora bien, no como sanción, sino como punto de partida para poco a poco crear esa relación padre-hijo que permita posteriormente y a la vista de la evolución de esas relaciones acudir a un régimen normalizado. Partiendo de lo anterior no parece inadecuado lo cordado por le juzgador de instancia, en cuanto a restringir las pernoctas hasta que el menor tenga los 2 años de edad, pues es de suponer que ya entonces estará el mismo acostumbrado plenamente al padre, siendo en su consecuencia las estancias mucho más satisfactorias, para ambos por todo lo cual es procedente la confirmación en este punto de la sentencia recurrida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el único sentido de añadir que la patria potestad sobre el menor Leovigildo será compartida y ejercitada por ambos progenitores conjuntamente, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.