Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 649/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000
Asunto núm 1366/16
Rollo de apelación núm 649/2017
S E N T E N C I A NÚM. 480/2018
En Cádiz a diez de septiembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio contencioso seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª Magdalena , representada
por el Procurador D. Adolfo J. Ramírez Martín y defendida por el Letrado Sra. Dª Laureana Rosello Cachuto y
en el que es parte recurrida D. Gines , representado por el Procurador D. Ignacio Prieto Pendas y defendido
por el Letrado Sr. Don Alberto Ibars Pérez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 con fecha 4 de abril de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' ESTIMANDO PARCIALMENTE ambas demandas, deducidas por doña Magdalena , representada por el Procurador, don Adolfo Ramírez Martín, y don Gines , representado por la Procuradora, doña Rocío Melgar Clavijo, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por doña Magdalena y don Gines .

Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la de la potestad doméstica.

El uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en DIRECCION001 , en C/ DIRECCION002 nº NUM000 , se adjudica a la Sra. Magdalena y los hijos comunes que convivan con la misma.

SE ESTABLECE a favor de los hijos comunes María Teresa y Rafael una pensión de alimentos, a satisfacer por el Sr. Gines , fijada en la la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS, por cada uno de los hijos ( 320 € en total), que el Sr. Gines , abonará directamente a sus hijos, en la cuenta que estos determinen, hasta que acrediten disponer de ingresos propios.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad de modificación de las medidas definitivas dictadas en un procedimiento anterior-- en este caso de separación-- es, sin duda, una de las características más significativas de los procesos de familia, y ello, por cuanto frente a lo que suele ser la norma general del procedimiento civil, es posible estudiar en otro litigio la adecuación a un momento posterior, en concreto al momento de iniciar el nuevo pleito, de los pronunciamientos que en su día fueron adoptados. La realidad impone cambios en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día para dictar la sentencia cuya modificación se pretende, que justifican llevar a cabo el nuevo enjuiciamiento con el fin de acreditar si el cambio aducido se ha producido realmente y de ser así adecuar la realidad jurídica a la realidad fáctica. Hay que recordar además que el Derecho de familia presenta unas características especiales frente a lo que es propiamente el Derecho civil que sin duda derivan principalmente del hecho de que los intereses en juego en estos litigios no son puramente privados sino que existe también en ellos un interés público que también debe de ser contemplado. Una cuestión que se ha planteado en múltiples ocasiones al socaire de estos procedimientos es la de si la posible modificación de las medidas definitivas adoptadas en un proceso anterior significa que no se produce en ellos la cualidad de cosa juzgada -al menos respecto de los pronunciamientos complementarios a la declaración de separación, nulidad y divorcio- o si ésta, por el contrario, rige igualmente aunque quede relativizada por la necesidad de dar respuesta a la nueva situación. En este sentido, cabe señalar que sí ha de entenderse subsistente en estas cuestiones el principio de cosa juzgada propio de nuestro ordenamiento y que es pilar fundamental de la seguridad jurídica, por cuanto como bien señala la Sentencia de la A. Provincial de Castellón de 11 de julio de 1991, lo que este proceso conlleva no es un impropio recurso de 'revisión' respecto de los pronunciamientos en su día adoptados, sino la posible adecuación de aquéllos a las nuevas circunstancias concurrentes, por lo que quien interpone la solicitud de modificación de medidas o el proceso de divorcio en el que se insta la modificación de las anteriormente adoptadas en la separación, debe señalar de forma clara y precisa al Tribunal cuáles son los hechos que entiende se han alterado sustancialmente desde la fecha en la que se dictó la resolución que se pretende modificar, y probarlo debidamente toda vez que, de no hacerlo así, está vedada la posibilidad de modificar cualquier pronunciamiento. La posible modificación de las medidas acordadas en un pleito anterior es una clara plasmación del principio 'rebus sic stantibus' perfectamente imbricado en nuestra tradición jurídica ya que supone la adecuación de las medidas que han de regular las relaciones personales y/o patrimoniales de un núcleo familiar a la situación existente en ese concreto momento toda vez que a nadie escapa la naturaleza evolutiva de las relaciones de familia y el hecho de que en consecuencia los pronunciamientos adoptados en estos litigios tengan un marcado carácter coyuntural en cuanto pueden requerir su modificación en un plazo muy breve de alterarse inmediata e imprevisiblemente las circunstancias que sirvieron de base para su determinación.

Por lo expuesto, es inadecuado el tratamiento conferido toda vez que si bien la pretensión de divorcio es nueva y no se adapta a los principios anteriomente referidos, sí que los pronunciamientos complementarios están transidos de esa fuerza obligatoria que obliga a estar y pasar por ellos sin que pueda desconocerse la fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que se acredite cumplidamente la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, con posterioridad al dictado de la sentencia de separación, que habiliten el cauce modificatorio cuya posibilidad se abre con el procedimiento de divorcio. En definitiva, en el procedimiento de divorcio se pueden tratar cuestiones atinentes a las medidas anteriormente adoptadas pero siempre y cuando concurran circunstancias que alteren aquellas que se tuvieron en cuenta en su día. De lo contrario hay que estar y pasar por ellas.



SEGUNDO.- Decimos lo anterior por cuanto que al margen de las cuestiones que no se pueden plantear en el proceso de divorcio, ligadas a la liquidación de gananciales, como justamente se ha hecho por el Juez a quo, han de ser ventiladas en el procedimiento de dicha naturaleza y no en éste, la cuestión suscitada en esta alzada, la disminución de la pensión de alimentos, ha de ser abordada desde la óptica dicha. Esto es, fue acordada dicha pensión de alimentos en el convenio y en la ampliación del convenio de 2009 para la separación.En dicha ampliación del convenio se abordaba la existencia de los dos fondos de inversión que por ambos progenitores, con buen criterio, se crearon al tiempo de nacer aquellos, a fin de proveer en el futuro, cuando los hijos contaran dieciocho años, al objeto de poder contribuir a sus estudios universitarios. La efectividad de dichos fondos estaba prevista y dirigida desde su creación y es hizo mención especial a ellos en el Convenio de separación. Por lo expuesto, no se puede volver a considerar algo que estuvo ya en su momento en la génesis de la medida que adquirió firmeza con la sentencia de separación. Por lo expuesto, la expresión en la resolución recurrida que (...) habiéndose acreditado ( en cuanto a la pensión de alimentos) la existencia de un fondo de inversión, costeado por ambos progenitores para sufragar los gastos de estudios de los hijos, ya mayores de edad, estimo adecuada la cantidad de ciento sesenta euros por cada uno de los hijos(320€ en total) que el Sr. Gines , abonará directamente a sus hijos en la cuenta que estos determinen, hasta que acrediten disponer de ingresos propios(...) Como señala la parte apelante, el Juez a quo eleva a causa de la modificación de la pensión de alimentos la existencia de dicho fondo de pensión, cuando en la sentencia de separación se contemplaba, al aprobar el convenio, la existencia de dichos fondos ( uno por cada hijo) al margen de la pensión de alimentos. Es obvio que en la sentencia de divorcio al no hacer mención a nada más para reducir la pensión inicialmente fijada en la sentencia de separación de 14 de diciembre de 2009, se incurre en error en la apreciación de la prueba.

En la demanda reconvencional se alude a la modificación de la pensión de alimentos en el núm 5º de dicho escrito que dice ' el marido ha visto disminuir sus ingresos económicos por razón de su enfermedad cardíaca y por otro lado, los hijos han percibido los dos planes de inversión destinados a sus estudios, por importe de más de 15.000 euros cada uno de ellos, por ello sus patrimonios han mejorado..' Es obvio que como ya hemos apuntado, al haber sido considerados ya en el convenio de separación al objeto de poder sufragar los estudios de los hijos, el hecho de que se haya venido disponiendo de los mismos para dicha finalidad no es nada nuevo, sino precisamente ejecución de lo acordado en su día. De otro se dice que ha visto disminuir sus ingresos económicos por razón de su enfermedad cardíaca extremo éste no acreditado por cuanto ni se ha acreditado que padezca enfermedad alguna ni que como consecuencia de ella hayan menguado sus ingresos. Se ha aportado una copia de la declaración de IRPF de los años 2014 y 2015 de las que se deduce que sus ingresos en el 2015 se incrementaron respecto de 2014, siendo así que en el 2015 habiendo tenido un rendimiento neto reducido de 32,037,20 euros suponen unos ingresos mensuales distribuidos en 14 pagas de 2.200 euros aprox, sin que conste cúales eran los ingresos que el interesado tenía cuando se firmó el convenio en 2009.



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Magdalena contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de dejar sin efecto la modificación de la pensión de alimentos establecida en su día en la sentencia de separación, por lo que se mantiene la cuantía de dicha pensión en la cantidad de 400 euros mensuales para ambos hijos.

SE MANTIENEN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA. Sin costas en esta alzada y con devolución del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./