Sentencia Civil Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 574/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 481/14
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ
JUZGADO: Cádiz nº 2
Juicio Guarda y Custodia nº 920/13
Rollo Apelación Civil nº: 574
Año: 2.014
En la ciudad de Cádiz a día 17 de octubre de 2014.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Guarda y Custodia, en
el que figura como parte apelante D. Luis representado por la Procuradora Sra. Oliva Fernández y asistida de
Letrado doña Manuela Martínez Blanca y también apelante Dª Salvadora representada por la Procuradora
Sra. Asenjo González y asistida de letrado don César Gutiérrez Blanco, siendo parte el Ministerio Fiscal y
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz , se dictó sentencia con fecha 27/5/14 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Salvadora frente a DON Luis establezco como medidas reguladoras de la relación paterno-filial de los litigantes respecto de la hija común, Daniela, las siguientes: Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia de la hija.

Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: la niña permanecerá con el padre en un lugar cercano al domicilio donde resida la menor una hora al día, dos días a la semana, durante el mes de junio; a partir del mes de julio, el tiempo de visita será de dos horas, dos día a la semana y tres horas los sábados o domingos alternos; a partir del mes de agosto el tiempo de estancia aumentará a tres horas, dos días a la semana y seis horas los sábados y domingos alternos. En defecto de acuerdo, los días de visitas serán martes y jueves de 18 a 19 horas el mes de junio, de 18-20 horas el mes de julio y de 17 a 20 horas en el mes de agosto; sábados alternos de 17 a 20 horas y sábados y domingos alternos de 12-18 horas. Este régimen de visitas se mantendrá al menos hasta que la menor alcance los tres años de edad.

Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre la cantidad de 100 euros mensuales a abonar en los cinco primeros días de cada mes que se adeudan desde octubre de 2013.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios que pueda tener la menor serán abonados al 50% por ambos padres.

En este procedimiento no se hace imposición alguna de las costas causadas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de D. Luis y Dª Salvadora se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante D. Luis la impugnación de la sentencia de instancia en cuanto atribuye el ejercicio de la patria potestad exclusivamente a la madre, y a este respecto debe recordarse como indicaba la SAP Madrid de 21 diciembre 2001 'que la patria potestad queda configurada en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 154 y siguientes del Código Civil ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones materiales y jurídicas de valerse por si mismo.

Prima, en consecuencia, en la referida institución el principio del beneficio del menor, de tal modo que cuando, por unas u otras razones, se incumple dicha primordial finalidad es viable la privación judicial de tal potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la función en principio reconocida legalmente, habiendo de adoptarse dicha excepcional medida cuando la actuación del progenitor perjudique gravemente, o pueda hacerlo, el desarrollo y formación integral del descendiente. No exige la Ley que dichos incumplimientos sean deliberados o dolosos, pues no se trata fundamentalmente de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono, que inclusive puede dimanar de causas no imputables al titular de la potestad, que sin embargo no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el descendiente, las funciones protectoras integradas en aquella, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada.'. En el presente supuesto aparece, que posiblemente por la escasa edad de ambos progenitores, la ausencia de madurez en ambos, carencia de medios económicos en el padre, el mismo se ha despreocupado tanto de la madre como de la hija, hasta el punto de que han estado ingresadas en varios centros de acogida sin que el padre haya procurado una atención a las mismas, tanto material como afectiva, desentendiéndose del problema de la existencia de una hija, y sin que en la actualidad haya procurado aportar a las mismas el apoyo suficiente para su desarrollo, constando, como expresa la sentencia, que la hija común no pudo ser matriculada por faltar la firma del padre, lo que acredita que existe una despreocupación sobre la misma, o bien una imposibilidad de encargarse de la menor que debe ser solventada, siendo una de esas medidas, la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre, no como sanción sino como medida para facilitar el desarrollo y atención de la menor, y evitar problemas que puedan surgir de las discrepancias entre los padres y la falta de comunicación entre ellos..

2º.- En cuanto a las visitas del padre con la menor, como punto de partida es preciso indicar que el criterio prioritario a la hora de establecer o regular un régimen de visitas y estancias de menores, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente de los precitados menores a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 ), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general en cuantas normas y disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, el sistema se configura como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es satisfacer primordialmente los deseos de los progenitores, sino, esencialmente, la de proteger los derechos e intereses de los menores, tratando de conseguir el mejor desarrollo educacional, intelectual, psicológico y afectivo de los mismos, al tiempo que fomentar las relaciones con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones, que deben propiciar unos referentes parentales adecuados y unos sólidos vínculos de proximidad y afecto, articulándose los mismos en atención a las circunstancias concurrentes y muy especialmente a las que resulten mas beneficiosas para los menores de acuerdo con el principio del 'favor filii'. Se establece en el presente supuesto un sistema restrictivo y muy pormenorizado de las visitas del padre con la hija, y que se basa esencialmente en la falta de contacto con el esta durante el último año, lo que unido a la escasa edad de ésta, aconsejan que el acercamiento del padre con la hija sea paulatino, con visitas próximas y de no excesiva duración, para ir incrementando las mismas poco a poco y con mayor duración, hasta tratar de conseguir un acercamiento y confianza entre ambos que permita la instauración de un régimen normalizado de visitas, el cual si bien se considera que pueda ser a partir de los tres años, pero debiendo estar a lo que suceda concretamente y a la efectiva realización de tales visitas, lo que deberá ser objeto de un pronunciamiento posterior en el que se evalúen los datos existentes. Por todo ello procede mantener lo acordado por el juzgador de instancia, pues parece una medida correcta y ajustada a la situación de hecho existente, y con la que mejor se puede proteger el desarrollo de la menor, sin perjuicio de que los padres en beneficio de la hija pueden acordar la ampliación de tales visitas a la vista de cómo evoluciona la relación entre ambos.

3º.- Recurren ambos progenitores la pensión alimenticia a abonar por el padre a favor de la hija, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En el presente supuesto no constan especiales necesidades de la hija común, sino las propias de una niña de su edad, pero a mayor abundamiento, el padre no parece que tenga trabajo alguno, viviendo con sus padres y dependiendo de ellos y si bien, dicha pensión alimenticia, tratándose de menores, como tiene dicho nuestro TS y TC, no constituye solo una obligación familiar, sino una obligación derivada del propio derecho natural que impone a los progenitores la obligación absoluta de cuidar y alimentar a la prole, es procedente señalar una cifra razonable que pueda el mismo abonar, eso sí exigiéndole unos mínimos de diligencia a la hora de obtener dinero para atender a su hija, y en su consecuencia, debe entenderse que esos 100 # mensuales señalados por el juzgador de instancia, son correctos y ajustados a derecho, pues es conocido que la satisfacción de los alimentos de menores prima incluso sobre las propias necesidades.

4º.- En ultimo lugar se plantea por la representación de Dª Salvadora , la impugnación del recurso de la contraparte, cuestión que procesalmente es inadmisible, pues la misma ya interpuso previamente recurso de apelación en el cual pudo impugnar todo lo que tuvo por conveniente, mientras que la impugnación al recurso de la contraparte no autoriza a interponer una segunda apelación por haber precluido el derecho, por lo cual debe 'a limine litis', rechazar la misma, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Luis y Dª Salvadora , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, cada uno las correspondientes a su recurso.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.