Sentencia Civil Nº 483/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 678/2012 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011181

Recurso de Apelación 678/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 2512/2009

APELANTE:HERCESA INMOBILIARIA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

APELADO:D./Dña. Baldomero y D./Dña. Amparo

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PEREZ SAAVEDRA

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 2512/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: HERCESA INMOBILIARIA S.A., y de otra, como Apelados-Demandados: Don Baldomero y Doña Amparo .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Alcalá de Henares, en fecha 24 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda principal formulada por el Procurador Sr. García García, en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA S.A., frente a Dª Amparo y D. Baldomero , representados por la Procuradora Sra. Vadillo Ortega, debo absolver y absuelvo a Dª Amparo y D. Baldomero de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Las costas serán abonadas por la parte actora Hercesa S.A.

Que, ESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por Dª Amparo y D. Baldomero , frente a HERCESA INMOBILIARIA, S.L., debo resolver y resuelvo el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 20 de diciembre de 2006, condenando a Hercesa Inmobiliaria S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor la cantidad de SESENTA YSIETE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (67.229,17 euros).

Las costas serán abonadas por la parte demandada, Hercesa S.A..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 26 de septiembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa del juicio ordinario 2.512/2.009 iniciado en virtud de demanda formulada por HERCESA INMOBILIARIA S.A. contra DON Baldomero y DOÑA Amparo en la que se solicitaba:

Se declare vigente el contrato de compraventa de 20 de diciembre de 2.006.

Se condene a los demandados a otorgar ante notario escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecara por importe de 228.000 euros de la forma expresada en el apartado d) de la estipulación segunda del contrato de compraventa o a su elección, con pago de la cantidad citada de 228.000 euros con cancelación por parte de la demandante del préstamo hipotecario.

Se condene a los demandados, al pago del IVA correspondiente al préstamo hipotecario, en cualquiera de los dos supuestos, subrogación o pago efectivo.

Se condene a los demandados al pago de las costas del procedimiento.

Los demandados se opusieron a la demanda solicitando su desestimación y a su vez formularon demanda reconvencional por la que solicitaba:

La resolución del contrato privado de compraventa suscrito por las partes en fecha 20 de diciembre de 2.006, relativo a la compraventa de la vivienda objeto del mismo

Se condene a HERCESA INMOBILIARIA S.A. a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, como parte del precio por los reconvinientes, y que se elevan a la cantidad de 67.229,17 euros, más el interés legal del dinero de dicha suma desde la percepción de dichas cantidades hasta su completa devolución de conformidad con la D.A. I de la Ley 38/1.999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación

Se condene a la reconvenida al pago de las costas.

Se dictó sentencia por el Juzgado en fecha 24 de septiembre de 2.010 , en la misma se desestimaba la demanda y se estimaba la reconvención, se declaró resuelto el contrato privado de compraventa suscrito por las partes en fecha 20 de diciembre de 2.006 y se condenó a HERCESA INMOBILIARIA S.A. a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, como parte del precio por los reconvinientes, y que se elevaban a la cantidad de 67.229,17 euros.

Contra la citada resolución HERCESA INMOBILIARIA S.A. formalizó recurso de apelación alegando como motivos:

.- Inexistencia de causa de resolución del contrato privado de compraventa de vivienda suscrito por las partes en fecha 20 de diciembre de 2.006. Error en la valoración de la prueba.

.- Indefensión generada por inadmisión de la testifical que había propuesto y que motiva la solicitud de prueba en segunda instancia. Cuestión que ya ha sido resuelta por auto de 10 de diciembre de 2.012, dictado por la Sala, que ha quedado firme.

.- Vulneración e incumplimiento del principio de conservación de los contratos, que doctrinal y jurisprudencialmente se impone.

.- Inexistencia de causa de resolución del contrato privado de compraventa por invocación de nulidad de cláusulas y retraso en la entrega de la vivienda.

Solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución estimando la demanda y desestimando la reconvención.

DON Baldomero y DOÑA Amparo se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso, es imprescindible partir de los hechos que han quedado acreditados en este proceso, que se obtienen tanto de la documentación aportada por las partes, como de la diligencia final acordada, revisada la grabación de la audiencia previa.

1º.- La demandante HERCESA como vendedora y DON Baldomero y DOÑA Amparo como compradores, concertaron el 20 de diciembre de 2.006 contrato de compraventa, en relación a la vivienda NUM000 : Bloque NUM001 , Portal NUM002 , Piso NUM003 , Letra NUM001 NUM004 , trastero portal NUM002 nº NUM005 y garaje nº NUM006 , del edificio, entonces en construcción, que promovía la demandada en una parcela sita RC-5 del Proyecto de Reparcelación del Sector R-8 de Villalbilla.

2º.- El precio total (cerrado, alzado y global) de la compraventa ascendía a la cantidad de 290.831 euros, más la cantidad de 20.358,17 euros en concepto de IVA.

Respecto al pago del precio e IVA, se hace constar que, ofrecida al comprador la posibilidad de hacer frente al pago de dicho importe con financiación o sin ella, éste ha optado por la modalidad de pago con financiación mediante préstamo hipotecario, siendo la forma de pago pactada por las partes la que a continuación se detalla:

a) La cantidad de SEIS MIL DOS EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (6.002,36€), que ha sido entregada por el comprador con anterioridad a este acto, abonándose la cantidad de 420,17 euros en concepto de IVA, por lo que el comprador ha entregado 6.422,53 euros).

b) La cantidad de: CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (56.828,64€), así como la de TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (3.978,00 €) en concepto de I.V.A., sumando ambas un total de EUROS: SESENTA MIL OCHOCIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (60.806,64 €) se abonan en este acto, mediante cheque o transferencia bancaria, adjuntándose al presente contrato copia del documento de pago y sirviendo el mismo como lo más firme y eficaz carta de pago de dicha cantidad, salvo buen fin del medio de pago empleado.

c) La cantidad de: DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHO MIL (228.000,00 €), la retiene el Comprador para hacer frente al pago del Préstamo Hipotecario que por dicho importe gravará el inmueble objeto del presente contrato, de acuerdo con la opción elegida por el comprador y conforme a lo establecido en el apartado cargas y la presente estipulación, en el cual se subrogará el comprador a la firma de la Escritura Pública de Compraventa. De optar el comprador por un importe inferior al crédito aquí reseñado, la diferencia será abonada por el mismo con anterioridad a la entrega de llaves, amortizando HERCESA INMOBILIARIA, S.A., la cuantía necesaria para subrogar al comprador en el importe efectivo por el cual hubiese optado. Si el comprador deseara obtener la cancelación de la cantidad amortizada, serán de su cuenta todos los gastos e impuestos que pudieran devengarse de la misma.

En el supuesto de que por las condiciones económicas personales del comprador en el momento de la subrogación, esta fuera rechazada por la entidad bancaria, las partes pactan que el comprador podrá optar bien por abonar en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el principal del préstamo pendiente de amortización, en cuyo caso serán de su cuenta todos los gastos e impuestos que pudieran devengarse de la cancelación del préstamo no subrogado, o bien por resolver el presente contrato recuperando la totalidad de las cantidades abonadas a cuenta del precio hasta eses momento, debiendo comunicar a la vendedora y ejercitar la opción elegida en el plazo de 15 días desde que tenga conocimiento del rechazo de la subrogación por la entidad bancaria.

Como se ha indicado en la parte expositiva, la sociedad vendedora está gestionando la obtención de un préstamo hipotecario siendo las condiciones máximas previstas las siguientes:

Entidad: CAJA DE GUADALAJARA

Tipo de interés: EURIBOR + 1

Comisión de subrogación: 0.50%

Plazo de amortización del préstamo: hasta 25 años.

Comisión de cancelación: 1%

Por tal motivo, el comprador faculta y da poder tan amplio como en derecho se requiera a favor de la Compañía Vendedora para que pueda concertar dicha hipoteca y formalizarla en documento público. Los gastos derivados de la formalización del referido préstamo con garantía hipotecaria serán de cuenta de la sociedad Vendedora. El comprador se subrogará en las obligaciones que le correspondan en el acto de la firma de la Escritura Pública de Compraventa.

Para el caso de que finalmente la sociedad vendedora no obtuviera un préstamo hipotecario en las condiciones expuestas en este contrato, el comprador podrá optar bien por la resolución del presente contrato en cuyo caso la vendedora la reintegrará la totalidad de las cantidades abonadas hasta ese momento, bien por continuar con la compra subrogándose en las condiciones obtenidas por la vendedora, o bien por continuar con la compra modificando la forma de pago pactada en el sentido de no subrogarse en el préstamo hipotecario concedido, abonando a la vendedora el principal del mismo con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, asumiendo la sociedad vendedora los gastos notariales, registrales y bancarios derivados de la cancelación del préstamo concedido. En el supuesto de que el principal del préstamo obtenido por la sociedad vendedora fuera inferior al indicado en el apartado c) de esta estipulación, el comprador dispondrá de las dos opciones indicadas, y en caso de optar por la subrogación deberá abonar la diferencia en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Igualmente y para el caso de que el comprador no deseara finalmente subrogarse en el préstamo hipotecario que formalice la sociedad vendedora, deberá comunicarlo expresamente con una antelación mínima de 30 días al objeto de que esta proceda a la cancelación de la hipoteca existente, siendo los gastos que por ello se originen de la sociedad vendedora.

En el acto de otorgamiento de la correspondiente Escritura Pública de compraventa la parte compradora abonará la cantidad establecida legalmente en concepto de I.V.A. sobre el principal del Préstamo Hipotecario.

Las cantidades abonadas por los compradores a cuenta del precio hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, son avaladas por entidad de crédito o aseguradora, recibiendo el comprador en este acto el correspondiente aval a su entera satisfacción, soportando la sociedad Vendedora el coste del mismo.

Los compradores han pagado a cuenta del precio 67.229,17 euros.

3º El inmueble que se iba a construir sería entregado en el plazo de 22 meses a contar desde la obtención de la licencia de construcción. Licencia de construcción que fue otorgada por el Ayuntamiento de Villalbilla con fecha 26 de septiembre de 2.007

4º.- El 10 de julio de 2.009 se remitió burofax por HERCESA al demandado que le fue entregado el día 13 de julio, comunicándole que la vivienda se encontraba finalizada y que estaban en disposición de entregársela, por lo que se les convocaba a otorgar la escritura pública de compraventa y entrega de llaves en la notaría de Don José María Moreno González el día 23 de julio a las 10 horas. El 22 de julio de 2.009 el abogado del Sr. Baldomero remite un fax a HERCESA contestando al anterior manifestándole que su cliente no podría acudir a la notaria entre otros motivos por encontrarse de vacaciones.

5º CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA aprobó que Don. Baldomero se subrogara en el préstamo hipotecario que había concertado HERCESA conforme a lo pactado en el contrato de compraventa tal y como consta en el expediente NUM008 . Se solicitó la subrogación en la cantidad de 228.000 euros, el 4 de mayo de 2.009 la subrogación en el préstamo hipotecario está pendiente de aprobación, el 6 de mayo de 2.009 pasa a análisis de riesgos y el 7 de mayo de 2.009 el comité de riesgos aprueba la subrogación en el préstamo hipotecario.

6º DON Baldomero solicitó un préstamo con garantía hipotecaria (segunda hipoteca) para adquirir la vivienda a CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA el 4 de mayo de 2.009, por importe de 12.500 euros. El 7 de mayo de 2.009 fue aprobado por el comité de riesgos. Expediente NUM007 .

7º DON Baldomero solicitó nuevamente el 16 de julio renovación de la vigencia de los préstamos anteriores con garantía hipotecaria para adquirir la vivienda a CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA, por importe de 240.500 euros. CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA le efectuó una oferta vinculante de préstamo hipotecario el día 31 de julio de 2.009, con un capital de préstamo de 12.500 euros. El 28 de julio de 2.009 el Comité de riesgos aprueba la subrogación en el préstamo hipotecario con validez de un mes desde la fecha. En el expediente consta expresamente la renovación de la vigencia de los expedientes NUM008 y NUM007 aprobados con fecha 7 de mayo de 2.009.

8º DON Baldomero solicitó un crédito hipotecario a Caja Madrid que le fue denegado en escrito de 16 de julio de 2.009 y otro a BANCAJA que le fue denegado el 11 de agosto de 2.009.

9º. El 29 de julio de 2.009 se remitió burofax por HERCESA al demandado que le fue entregado el día 1 de agosto, comunicándole que la vivienda se encontraba finalizada y que estaban en disposición de entregársela, y que no habían comparecido en la notaria en la fecha fijada por lo que se les convocaba nuevamente a otorgar la escritura pública de compraventa y entrega de llaves a la notaría de Don José María Moreno González el día 5 de agosto a las 10 horas. También se hacía constar que la subrogación se encontraba autorizada por CAJA DE GUADALAJARA y que para el caso de que no quisieran subrogarse debían comunicarlo antes de la firma de la escritura para cancelar la hipoteca que recaía sobre la vivienda. DON Baldomero remitió por fax a HERCESA una comunicación manifestando que no podía firmar las escrituras por impedírselo problemas laborales y que se pondría en contacto con la mercantil a mediados de septiembre.

10º El 11 de septiembre de 2.009 el abogado del Sr. Baldomero comunicó a la inmobiliaria que procedía la resolución del contrato al haberse superado con creces la fecha de entrega de la vivienda (al transcurrir los 22 meses fijados y los 3 meses de prórroga) y al no poder hacer frente a la financiación atendida su precaria situación económica, lo que se justifica con las comunicaciones de CAJA MADRID y BANCAJA. Que las condiciones financieras ofrecidas no cumplen con la información que exige el artículo 6 del RD 515/1989 y que el contrato infringe el artículo 7 del citado Real Decreto y la Ley de 27 de julio de 1.968 sobre percepción de cantidades anticipadas.

11º.- HERCESA se opone, en la comunicación por burofax al demandado, de 16 de septiembre de 2.009, a resolver el contrato, alegado que tienen aprobada a su favor la operación de subrogación por la entidad CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA. Y les convoca nuevamente a la notaria para el día 23 de septiembre de 2.009. El 23 de septiembre de 2.009 no se eleva a público el contrato de compraventa.

12 º El día 23 de septiembre de 2.009, el demandado acude a la notaría a la que había sido convocado por HERCESA donde se levanta acta de manifestaciones ante el notario Don Enrique Aldaz Riera - número 2.032 de su protocolo-.

13º.- El día 23 de septiembre de 2.009 se levanta acta de manifestaciones ante el notario Don Enrique Aldaz Riera por Don Marino , apoderado de HERCESA y por Don Ovidio como apoderado de CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA. Este manifestó ante el Sr. notario que no se había podido escriturar el inmueble, debido a que dicho señor (D. Baldomero ) no ha realizado la provisión de fondos de los gastos que le corresponden, frente a la entidad financiera, como consecuencia de esta elevación a público. Que su operación de subrogación la tiene aprobada incluida la ampliación de préstamo solicitada por dicho señor.

La demanda se presentó el 27 de noviembre de 2.009.

TERCERO.-La sentencia estima la demanda reconvencional al dar por probado que la CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA denegó al comprador la subrogación en la hipoteca promotor, por lo que estaba facultado de conformidad con la cláusula 2 del contrato para resolver el contrato.

La cláusula segunda c) segundo párrafo del contrato litigioso, supone la inclusión de una condición resolutoria, en cuanto preveía la extinción del negocio jurídico si se producía un suceso futuro e incierto, dependiente de la voluntad de un tercero, en este caso la entidad CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA, que era, 'en el supuesto de que por las condiciones personales del comprador en el momento de la subrogación, esta fuera rechazada por la entidad bancaria.. el comprador podría optar bien por abonar el precio en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el principal del préstamo pendiente de amortización, en cuyo caso serían de su cuenta todos los gastos e impuestos que pudieran devengarse de la cancelación del préstamo subrogado, o bien por resolver el presente contrato recuperando la totalidad de las cantidades abonadas a cuenta del precio hasta el momento.'

Profundizando en esta idea, la interpretación de la cláusula, en su sentido literal, supone no la simple concesión a una de las partes de un derecho potestativo a obtener la revocación del contrato a modo de facultad de desistimiento unilateral, sino el establecimiento de un evento determinante 'per se', la automática pérdida de eficacia sobrevenida del negocio, que es lo característico, conforme al artículo 1.114 del Código Civil , de la condición resolutoria.

Por tanto, la aprobación de la subrogación se constituye, desde el punto de vista objetivo, en el suceso futuro e incierto del que depende la resolución de la compraventa, y, desde un punto de vista subjetivo, implica la querida subordinación de la eficacia de ese negocio a la realización de tal acontecimiento.

Es importante reseñar que la condición es que la subrogación fuera rechazada por la CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA, por las condiciones económicas personales del comprador, en el momento de la subrogación. En suma, la condición viene a satisfacer en este contrato entre la inmobiliaria promotora y comprador, típica relación de consumo, por lo demás, el equilibrio contractual en la garantía del cumplimiento, pues, partiendo de la innegable realidad sociológica de la frecuente y generalizada necesidad de acudir al crédito para poder hacer frente al pago total del precio de la vivienda, protege, de un lado, a la vendedora frente a la imposibilidad de impago por el comprador, y, de otro protege a éste de las consecuencias de la imposibilidad de obtener el crédito necesario para hacer frente al pago total.

Esta finalidad de la condición es trascedente para interpretar la cláusula en la que se impone y para comprobar su cumplimiento o incumplimiento.

La subrogación del comprador en la posición del deudor, con liberación de la deudora inicial, requiere inexcusablemente el consentimiento, expreso o tácito, del acreedor hipotecario ( artículo 118 de la Ley Hipotecaria ).

Desde esa estricta óptica contractual, la condición no se cumplió, pues es evidente que la Caja no sólo había aprobado la subrogación, a fecha en que los demandados reconvinientes fueron convocados a otorgar escritura pública, fecha en que tenían que pagar el precio, sino que incluso se les concedía otro préstamo por importe de 12.500 euros, lo que se les comunicó por escrito con arreglo a la oferta vinculante, que consta en autos. El Sr. Baldomero se puso en contacto con la CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA para tramitar la subrogación, pues en caso contrario no se entiende que esta disponga en su expediente remitido por la Caja como diligencia final; que conste en el expediente que solicitaban otro préstamo por importe de 12.500 euros y que consten las autorizaciones concedidas por DOÑA Amparo y DON Baldomero a la CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA en fecha 30 de abril de 2.009 para que solicitara de la central de información de riesgos del Banco de España un informe de sus riesgos crediticios o las nóminas de la Sra. Amparo . Son los demandados ante las pruebas que acreditan que la CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA les concedía la subrogación quienes han de acreditar que se les denegó por escrito, escrito que estaría en su poder, del mismo modo que está en su poder la denegación de los préstamos que solicitaron a CAJA MADRID y BANCAJA de la que dieron traslado a la demandante en el mes de septiembre de 2.009 y a losque se hace referencia en la comunicación que consta al folio 65 de los autos remitida a la actora por el letrado de los demandados.

De las comunicaciones remitidas por los demandados a HERCESA se infiere que estos desde que fueron convocados a firmar la escritura pusieron distintas excusas para no acudir a la firma - estar de vacaciones en julio y problemas laborales en agosto - sin que alegaran que se les había denegado la subrogación que habían solicitado. Las dos actas de manifestaciones aportadas por las partes no solamente acreditan lo que cada uno de las partes manifiesta ante el Notario y que estaban tanto la demandante como los demandados y el representante legal de CAJA DE AHORROS DE GUADALAJARA en la Notaría el día 23 de septiembre de 2.009 y que no se firmó la escritura, si no también que CAJA DE AHORROS DE GUDALAJARA - reconoce expresamente en dicha acta que se había concedió la subrogación - Por lo tanto no pueden los demandados optar por la resolución del contrato en atención al segundo párrafo de la cláusula segunda c) puesto que la subrogación, en los términos que constan en el contrato de compraventa concertado por las partes les fue concedida tras haberla solicitado, lo que se infiere como se ha dicho de la prueba aportada por las partes. Pretender que una vez concedida la subrogación, y que ante su precaria situación económica no pueden abonar las cuotas de la hipoteca en la que se subrogaban, supone dejar el cumplimiento del contrato de compraventa al arbitrio de una de las partes lo que está proscrito.

En razón a lo expuesto procede revocar la sentencia de instancia.

CUARTO.-En el recurso se alega como último motivo del mismo que en la sentencia de instancia no se hace referencia a las demás causas de resolución del contrato invocadas por los demandados en su reconvención, a saber, se pretende por los reconvinientes que se declaren nulas las cláusulas 2 y 3 del contrato al considerarlas abusivas, siendo las mismas las relativas al precio de la compraventa y su financiación y al pacto relativo a la fecha de entrega de la vivienda.

Siendo el contrato objeto del litigio de fecha 20 de diciembre de 2.006, un contrato típico entre una empresa promotora inmobiliaria y un consumidor la legislación que ha de tenerse en cuenta en materia de consumidores y usuarios es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual en su artículo 10 bis establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '.

También establece el artículo 10 bis los efectos de las clausulas abusivas como es su nulidad de pleno derecho, pero ello no implica que sea nulo el contrato, puesto que el efecto será que se proceda a la integración del contrato, puesto que solo procederá la nulidad del contrato, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declararse la ineficacia del contrato.

Por su parte en la Disposición Adicional de la ley General de defensa de los consumidores y Usuarios establece, un elenco de clausulas abusivas por ser contrarias al principio de reciprocidad y al justo equilibrio de las prestaciones. En concreto en la compraventa de viviendas se entiende que son clausulas abusivas, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación o en su caso la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo .

En el contrato de compraventa concertado por las partes se obligaba la mercantil HERCESA a entregar a los compradores la vivienda en el plazo de 22 meses a contar desde la obtención de la licencia de construcción. Licencia de construcción que fue otorgada por el Ayuntamiento de Villalbilla con fecha 26 de septiembre de 2.007, por lo tanto el plazo de entregaba finalizaba el 26 de julio de 2.009. Los demandados fueron convocados a la firma de la escritura en la que se entregarían las llaves y por tanto la posesión de la vivienda, que contaba con licencia de primera ocupación otorgada por el citado Ayuntamiento, el día 23 de julio de 2.009. (Documentos 2, 8 y 9 de la demanda) por lo tanto no existe retraso alguno en la entrega de la vivienda. No es hasta meses después cuando tras convocar a los demandados a la notaria para firmar la escritura cuando estos oponen la nulidad de la cláusula, sin que se haya acreditado además que era otra la fecha de entrega como pretenden los demandados reconvinientes.

Por lo que se refiere a la cláusula segunda en la que se estipula el precio de la compraventa, qué pagos se realizan anticipadamente, el aval que los garantiza, y la financiación de la compraventa, todas las obligaciones pactadas son equilibradas para ambas partes y han sido cumplidas por la demandante, pues se entregó el aval en garantía de las mismas aval entregado a satisfacción del comprador. Se estipulaba como podía el comprador financiar el contrato subrogándose en la hipoteca que iba a concertar el promotor en los términos que constaban en el propio contrato perfectamente especificados. También podría optar el comprador por subrogarse en un importe inferior al estipulado. Y las distintas penalizaciones para vendedor y comprador. Cláusula que implica obligaciones para ambas partes sin que se aprecie que en la misma se desequilibren los derechos de los contratantes en perjuicio del comprador consumidor ni que no cumple la cláusula las exigencias de la buena fe que ha de presidir el contrato.

En razón a lo expuesto el contrato es plenamente válido y eficaz entre las partes. Por lo tanto de conformidad con los artículos 1.088 , 1.091 , 1254 , 1255 , 1257 , 1258 y demás concordantes del Código Civil las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y han de cumplirse al tenor de aquellas pudiendo las partes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público. Quedando obligadas desde la perfección del contrato, que tiene lugar por el concurso de la oferta y aceptación y obliga al cumplimiento no sólo de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que se deriven de la buena fe contractual.

Por lo tanto han de ser cumplidos en sus propios términos desde que se concertaron y su cumplimiento no puede dejarse conforme dispone el artículo 1256 CC al arbitrio de uno de los contratantes. Lo que permite a HERCESA de conformidad con el artículo 1.124 del C.C . instar a que se de exacto cumplimiento al mismo, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, estimar la demanda formulada por HERCESA y desestimarse la reconvención formulada por DON Baldomero Y DOÑA Amparo .

QUINTO.-Al revocarse la sentencia no procede imponer las costas causadas en esta instancia a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC y dado que se estima la demanda procede condenar a los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia de conformidad con el principio del vencimiento expresado en el artículo 394 del mismo cuerpo legal .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Pérez Moyano en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares en fecha 24 de septiembre de 2010 , que debemos REVOCAR y REVOCAMOS acordando en su lugar:

Estimando la demanda formulada por HERCESA INMOBILIARIA S.L. contra DON Baldomero y DOÑA Amparo y desestimando la demanda reconvencional deducida de contrario:

a) Se declara vigente el contrato de compraventa de 20 de diciembre de 2.006.

b) Se condena a los demandados a otorgar ante notario escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecara por importe de 228.000 euros de la forma expresada en el apartado d) de la estipulación segunda del contrato de compraventa o a su elección, con pago de la cantidad citada de 228.000 euros con cancelación por parte de la demandante del préstamo hipotecario.

c) Se condena a los demandados, al pago del IVA correspondiente al préstamo hipotecario, en cualquiera de los dos supuestos, subrogación o pago efectivo.

d) Se condena a los demandados al pago de las costas del procedimiento.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.