Sentencia Civil Nº 484/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 495/2003 de 15 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/019323

A.divor.conte.L2 495/03

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Getxo)

Autos de Divor.contenc.L2 269/02

Recurrente: Clara y Gonzalo

Procurador/a: CONCEPCION IMAZ NUERE y OSCAR HERNANDEZ CASADO

Abogado/a: ILEGIBLE . .............................. y ALBERTO PABLO HERRERA APARICIO

Recurrido:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 484/04

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a quince de junio de dos mil cuatro.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divor.contenc.L2 269/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo a instancia de Clara , apelante-demandante (se opone al recurso presentado de contrario), representada por la Procuradora Sra. Imaz Nuere contra Gonzalo , apelante-demandada, representado por el Procurador Sr. Hernández Casado y defendido por el Letrado Sr. Herrera Aparicio; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de Febrero de 2003. Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 4 de Febrero de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, sin imposición de las costas, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido el 24 de Julio de 1.987, en Bilbao, entre Gonzalo y Clara .

Asimismo, se decretan las siguientes medidas definitivas:

1- La guarda y custodia de los hijos menores Isidro y Luis Antonio , así como el uso del domicilio familiar sito en el nº NUM000 de DIRECCION000 , Urduliz, se atribuye a la madre Clara .

2- El padre Gonzalo habrá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, una cantidad mensual y total en concepto de alimentos en beneficio de los hijos de 600 euros (-300 euros por cada uno), anualmente actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC.

3- Al padre corresponde un derecho de estar con ambos hijos:

- Todos los días desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas.

- Los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo y la mitad de todas las vacaciones escolares de verano Navidad y Semana Santa, correspondiéndole la primera mitad de los precitados periodos los años pares y la segunda los pares.

4- Se deja sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación.

5- Los gastos extraordinarios de los hijos así como el abono de las cuotas del préstamo que grava la vivienda familiar se han de satisfacer al 50% por ambos progenitores.

Se desestima cualquier otra petición no contenida expresamente en los pronunciamientos anteriores, sin perjuicio de aquellos efectos que operan por Ministerio de la Ley."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 495/03 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el esposo-padre el pronunciamiento que atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio de diez y cinco años de edad.

Discrepa de la valoración de la prueba, que ha efectuado el Juzgador de la instancia, sosteniendo que no se ha probado, que desatendiera a los menores, mientras permanecieron en su compañía.

Sostiene así mismo que no se ha valorado suficientemente, la enfermedad psíquica que padece la madre; que el dictamen pericial practicado tiene carencias importantes y que la exploración de los menores no resulta tan contundente.

SEGUNDO.- A la hora de adoptar, un pronunciamiento tan trascendente, dentro de la ruptura matrimonial, como es el relativo la guarda y custodia de los hijos menores, lo decisivo no es establecer un ranking de habilidades entre los progenitores, otorgando la guarda y custodia a quien en principio muestra mejor aptitud o disponibilidad para ejercerla.

Lo que debe de primar a la hora de decidir sobre dicha medida es el interés del menor y en función del mismo, de lo que al menor resulte más conveniente, en una conjunción de ámbitos, otorgar la guarda y custodia, a uno u otro de los progenitores.

Por tanto, un cambio en el titular de la guarda, no tiene porque llevar aparejado, ningún componente sancionatorio ó de crítica, hacia quien ha venido ostentando dicha guarda y custodia.

No pone la Sentencia en entredicho, ni lo hará esta Sala, la capacidad del padre para ejercer correctamente la guarda y custodia, y de hecho así lo ha demostrado.

Pero, aún siendo así, el interés de los menores justifica un cambio en la titularidad.

A estos efectos, y aunque tenga carencias, resulta prueba relevante, el dictamen pericial, dictamen, que sin duda, considera conveniente un cambio de custodia en favor de la madre.

Si a ello añadimos, que los menores, también manifiestan su deseo en ese sentido, habrá de concluírse, que el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, se encuentra sustentado en pruebas concluyentes, que han sido correctamente valoradas por el Juzgador de la instancia, y que por ello debe ser mantenido, sin que suponga ninguna censura, al ejercicio previo de la guarda por parte de padre, hoy recurrente.

TERCERO.- Por su parte la demandante, madre, recurre la resolución de la instancia, atacando sus pronunciamientos de contenido económico, estimando insuficiente la cuantía de alimentos de los menores, discrepando de la extinción de la pensión compensatoria, y alegando la imposibilidad de hacer frente en un 50% al préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal.

Sostiene que se privó a las partes del derecho a la práctica de prueba, solicitando que caso de extinguir la pensión compensatoria, ó de y/o mantener la obligación de contribución en un 50% de los gastos del préstamo, se incremente la pensión de los hijos hasta un total de 1300 euros mensuales.

CUARTO.- En primer lugar, y por lo que respecta a la alegada privación del derecho a la realización de pruebas, decir que dicha alegación no se concreta en una petición concreta de nulidad, por lo que resuelto este extremo en la Sentencia, y en la resoluciónes dictadas en esta Sala, de 7 de Octubre de 2003 y 10 de Febrero de 2004, a su contenido habrá de estarse yentenderse resuelta la cuestión con carácter firme.

QUINTO.- Comenzando el estudio, del recurso interpuesto por la demandante por el pronunciamiento relativo a la contribución en un 50% por cada uno de los cónyuges, del préstamo que grava la vivienda, habrá de acogerse la alegación de que dicho pronunciamiento no fue pedido por ninguna de las partes, solicitando la actora la confirmación del hasta entonces vigente (pago exclusivo por el esposo), y no oponiéndose el demandado expresamente la dicha petición.

Por tanto este pronunciamiento no debió ser modificado, y además habría que añadirse,que tratándose en definitiva, de un adelanto a cuenta de la futura liquidación de gananciales, el que tiene más disponibilidad económica para hacer frente a dicha carga es el esposo, quien deberá continuar abonándolo, hasta que se proceda a liquidar la sociedad de gananciales.

SEXTO.- Estimamos, que si bien es cierto que la pensión compensatoria, se estableció en circunstancias en las que la recurrente carecía de empleo y vivienda, y que en la actualidad comparte la que tienen atrubuída sus hijos, y tiene un empleo, ello no puede suponer una supresión automática de la pensión, pues por una parte, el empleo está escasamente remunerado, y por otra debe atender a sus hijos, que ahora están bajo su custodia, circunstancias que deben valorarse, para concluir que el desequilibrio que generó el nacimiento de la pensión no ha sido superado, y por ello establecer la vigencia de la pensión compensatoria durante dos años más, si bien por un importe de 250 euros mensuales.

SÉPTIMO.- Las costas se impondrán a quienes sus pretensiones hayan sido totalmente rechazadas, por lo que el demandado hará frente al pago de las costas generadas con su recurso, sin que exista pronuncionamiento sobre el interpuesto por la actora, pues se estima parcialmente.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Gonzalo , y estimando parcialmente el interpuesto por Clara ambos frente a la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo, en autos de DIV.CONTENC.LECN 269/02, de los que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos dicha resolución, estableciendo que será el esposo-padre quien abonará el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, hasta tanto se proceda a la liquidación de gananciales, y fijando una pensión compensatoria en favor de la esposa de 250 euros mensuales durante dos años, a partir de la presente resolución.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución de la instancia.

Siendo a cargo del demandado las costas generadas con su recurso.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por la demandante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.