Sentencia Civil Nº 484/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 553/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00484/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002353

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000231 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERTIVA DE CREDITO S.A.

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Isaac , Adriana

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: IGNACIO GARCIA GARCIA, IGNACIO GARCIA GARCIA

SENTENCIA NÚM. 484/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000231 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553 /2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERTIVA DE CREDITO S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, asistida por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada, Isaac y Adriana , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistidos por el Letrado D. IGNACIO GARCIA GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Isaac , y Dña Adriana , contra CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE, debo de declarar:

1.- La nulidad de la cláusula y/0 estipulación del préstamo hipotecario que vincula a las partes de este procedimiento, préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el 19/3/2010 en escritura publica ante la notario Dña. MONSERRAT MARTINEZ LOPEZ (Nº de protocolo 395 de la citada notario), por la cual se establece un límite mínimo del 2,5% a las revisiones del tipo de interés.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha clausula del préstamo hipotecario que vincula a las partes y a abonar a la actora, en la forma prevista en el artículo 1303 del CC las cantidades cobradas y que se cobren por aplicación de dicha cláusula desde el 9/5/2013, junto los intereses legales desde el cobro hasta el momento de su abono.

3.- Con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Caja rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto se discuten por la entidad apelante dos cuestiones, en primer lugar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, dado que como figura en la escritura, es fruto de una oferta vinculante en la que se refleja, como consta en la contestación, pues en ella aparece acompañada como documento 2 de la demanda. Por otra parte se discute la condena en costas impuestas a la apelante ya que no hubo vencimiento sustancial, por desestimarse la pretensión de restitución retroactiva absoluta de los intereses en exceso abonados.

SEGUNDO.-Respecto del primero de los motivos, nos hallamos ante una cláusula suelo techo (interés no superior al 15% ni inferior al 2,50%) embebida en el resto de las estipulaciones de intereses, por lo que es menester reproducir la doctoral sobre cláusulas similares en sentencia de 26 de octubre de los corrientes. Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, que constituye el fundamento de la decisión de nulidad que se declara, hemos de reiterar, conforme a la sentencia citada de 26 de octubre lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba que el control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En este mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal clausula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un imp importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado apreciamos que la cláusula figura en negrita en cuanto a los tipos del 2,50 y 15%, pero figura inserta entre una serie de datos que conllevan la desviación de la atención de los consumidores que pueden interpretar, dada la ubicación de la misma, que se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato. Por otra parte hay orfandad probatoria sobre el grado de conocimiento del cliente sobre la existencia de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, que no puede considerarse subsanado por la intervención y la lectura que pudiera realizar el Notario en el otorgamiento de la escritura, pues de la lectura no se puede concluir que los prestatarios llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato, es decir, qué suponía esa cláusula durante los años de duración del préstamo.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2.013 , ya que:

Ø falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Ø no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

Ø se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

Ø en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que per se constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ).

TERCERO.-En cuanto a la oferta previa, la escritura de 19 de marzo d e 2010 hace constar, folio 53 vuelto, que se autoriza el préstamo en virtud de una oferta vinculante de 17 de marzo de 2010 que coincide con aquella, sin aportarse otros datos, oferta que no consta firmada, aportando a autos una copia de la misma ofertada a otros consumidores en la que la referencia a la cláusula suelo aparece en letra pequeña, sin resaltar y sin el más mínimo detalle, de modo que hemos de coincidir con lo resuelto en la sentencia de 18 de septiembre de 2015 , acerca de que dicha oferta en los términos en que está redactada, no altera la anterior conclusión ni legitima la actuación de la recurrente, pues no resalta e incluye de manera comprensible, detallada y apreciable para el consumidor la cláusula suelo, ni ha sido firmada por los actores, de modo que su existencia no altera las conclusiones ya expuestas, tesis que reiteramos en el supuesto enjuiciado.

CUARTO.-Sin embargo en cuanto a las costas ha de acogerse el recurso: fue rechazada la pretensión de restituir retroactivamente los intereses desde la celebración del contrato y el rechazo de esta pretensión , debido a su propia entidad y a sus consecuencias económicas , no cabe estimarlo accidental o accesorio , para justificar la condena en costas en virtud de la doctrinad el vencimiento sustancial, como esta sala ha declarado, entre otras, en sentencia de 4 de diciembre de los corrientes , lo que obliga a acoger en parte el recurso y no hacer declaración sobre las costas de ambas instancias .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 231/2015, y, en su virtud, se revoca en parte la apelada en el único sentido de no hacer declaración sobre las costas de instancia, ni tampoco sobre las de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.