Sentencia Civil Nº 485/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 313/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00485/2011

SENTENCIA NUMERO:485-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000010 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 313 /2011, en los que aparece como parte apelante- demandada, D. Virgilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistida del Letrado D. CARMEN CALVO MIRANDA, como parte apelante-demandante Dª Clemencia , representado por la Procuradora D. BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ , asistido por el Letrado D. ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON, en cuyos autos en fecha 25 de marzo de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Pastor en nombre y representación de Clemencia contra Virgilio , debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado y formado por los anteriores consortes y celebrado en La Almunia de Doña gomina el día 21 de septiembre de 1980, adoptándose como medidas reguladoras de los efectos del mismo las siguientes:

a) Quedan revocados cualesquiera consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieren otorgado entre si.

b) Queda disuelta la sociedad legal de gananciales.

c) Queda adjudicado a Clemencia el uso y disfrute de las viviendas sitas en la CALLE000 , nº NUM000 , de La Almunia de doña Gomina y en la CALLE001 , nº NUM001 , NUM002 , de Zaragoza, debiendo los cónyuges abonar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava esta última.

d) Queda reconocido a Clemencia el derecho a percibir de manera indefinida como pensión compensatoria la cantidad mensual de 600 euros.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas del proceso, debiendo las partes satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".-

Por Auto de 30 de marzo de 2011 se procedió a la aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la sentencia de 25 de marzo de 2011 en el sentido de que la pensión compensatoria impuesta será actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos de preparación de los recursos de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de los recursos de apelación, de los que se dieron traslado a ambas partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte demandante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 19 de julio de 2011 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia dictada en la instancia, la demandante suplica se eleve a 950 € mensuales la pensión compensatoria que la sentencia cifra en 600 € al mes, y el demandado se desestime la pretensión de pensión compensatoria deducida por la Sra. Clemencia , o, en su caso, se limite su cuantía a 300 € al mes, se limite asimismo, el uso de las dos viviendas familiares en los términos por él interesados en el proceso y se anule el pronunciamiento sobre actualización de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- El esposo interesó en su escrito de contestación y respecto a las dos viviendas propiedad del matrimonio, la atribución de su uso a la esposa e hijo del matrimonio Gabriel, en cuanto a la de La Almunia hasta la liquidación de la sociedad conyugal, y sobre la de Zaragoza hasta la regularización de la situación de Gabriel, conforme al Plan de actuación de los Servicios sociales de la D.G.A., en razón de su situación de dependencia.

Es incontestable que Gabriel, nacido en enero de 1982, tiene una minusvalía psíquica de un 65% teniendo reconocida situación de dependencia en grado III, Nivel I por resolución de 26 de Diciembre de 2008, y que su cuidado y atención diarios corren a cargo de la madre.

La madre y el hijo Gabriel trasladaron su residencia a Zaragoza en 2005, en atención a las mejores condiciones de todo orden que ofrece esta ciudad frente a La Almunia para éste.

El esposo reside de alquiler en La Muela.

Las partes, en sede de Medidas Provisionales, alcanzaron un acuerdo que aprobó el Auto de Medidas de 14 de febrero de 2011, en el que la vivienda de La Almunia se atribuía a la actora y la de Zaragoza a ambos litigantes en la forma especificada, sin que en él se consignase limitación de ningún tipo.

Los hechos relatados y la prueba practicada revelan que la vivienda de La Almunia sólo se usa de forma esporádica por la actora algún fin de semana, dada su residencia permanente con el hijo en la vivienda de Zaragoza, que no usa siquiera el demandado cuando visita a Gabriel.

En estas condiciones no se estima razonable el uso indefinido otorgado, procediendo limitarlo a la efectiva liquidación de la sociedad conyugal.

El límite que propone el esposo sobre el apartamento de Zaragoza no se entiende. El hijo es completamente dependiente de terceras personas, no puede llevar una vida autónoma, es mayor de edad y tiene ingresos, para cuya administración precisa de la asistencia de sus padres, pero no ha sido incapacitado, habiéndose iniciado el proceso de incapacitación recientemente, según hechos alegados en esta alzada.

Ninguna norma administrativa o sentencia de incapacitación resolverán su necesidad de vivienda ni el destino del domicilio en que reside con su madre.

Es claro que en este caso no puede fijarse un límite temporal de uso, dada la enfermedad irreversible de Gabriel, por lo que se mantiene el uso concedido por la sentencia en los términos que expresa, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse si se modificasen las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- El principal punto litigioso radica en la fijación de pensión compensatoria para la esposa.

Las partes no desvirtúan los hechos que el Juzgador de instancia da por acreditados.

El matrimonio ha durado 30 años; la esposa, que cuenta actualmente con 52 años de edad trabaja a tiempo parcial en el Corte Inglés como dependienta, habiendo trabajado anteriormente, desde septiembre de 2000 en la Residencia Sta. Maria Cabañas de La Almunia hasta noviembre de 2005, en que solicito baja voluntaria por traslado a Zaragoza para mejorar los recursos sociales de Gabriel (f. 405 de las actuaciones). Durante el matrimonio trabajó como autónoma en negocio propio de esteticista.

El esposo, estudiante de Ingeniería al principio de matrimonio, consiguió durante el mismo la titulación superior de Ingeniería.

Reconoce cobrar 4.375 € al mes, prorrateadas las pagas extraordinarias.

La esposa percibe 396,32 € al mes como cuidadora principal de su hijo, suma que unida a su nómina supone unos 1.200 € mensuales. Ha sufrido mastectomía bilateral en 1999, infarto cerebral en febrero de 2010 y presenta trastorno ansioso depresivo.

Todas estas circunstancias han sido correctamente valoradas por el Juzgador de instancia, concluyendo razonablemente en que la ruptura conyugal genera en la Sra. Clemencia un evidente desequilibrio, al empeorar su situación económica respecto de la detentada durante el matrimonio, y en atención a su especial dedicación a la familia. La suma que estipula con carácter indefinido debe, sin embargo, elevarse a 800 € mensuales en atención a lo expuesto y a los parámetros contemplados en el Art. 9 de la Ley 2/2010 de 26 de mayo , y, debe además ratificarse, el pronunciamiento sobre su actualización, claramente implicito en el reconocimiento de la asignación compensatoria por tener la misma el carácter de deuda de valor.

El acuerdo alcanzado en medidas provisionales no evidencia la necesaria asunción por el demandado de la suma de 950 €, máxime cuando en el concepto de cargas familiares se incluía la petición de alimentos para el hijo Gabriel.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio , y estimando en parte el formulado por Dª Clemencia , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de establecer que el uso de la vivienda familiar sita en La Almunia de Dª Gomina se atribuye a la esposa hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, y que la pensión compensatoria a ella reconocida se eleva a 800 € mensuales.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos por D. Virgilio y por Dª Clemencia .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.