Sentencia Civil Nº 485/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 41/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00485/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.485

En la ciudad de Ourense a uno de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, seguidos con el n.º 160/13, Rollo de Apelación núm. 41/14 entre partes, como apelante NCG Banco, S.A representado por el Procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados, D. Gumersindo y Doña Noelia , representados por el procurador D. Juán Alfonso García López, bajo la dirección de la Letrada Dña. Rita Alén Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García López, en nombre y representación de D. Gumersindo y Dña. Noelia , asistida de la Letrada Sra. Alén Pérez y como demandado NCG BANCO SA ( NO VAGALICIA BANCO) representado por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistido del Letrado Sr. López Sarmiento, en sustitución de su compañero el letrado Sr. Dupuy López, y DECLARO: LA NULIDAD de la operación de suscripción de 25 títulos denominados OS.CAIXAGALICIA con un valor nominal de 15.000 euros.

Se condene en todo caso a NCG BANCO SA a abonar a la demandante la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros) correspondientes a la inversión realizada, más los intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto in fine.

Que la actora devuelva a NCG BANCO SA la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (3.202,50 euros) en concepto de intereses.

Que la actora devuelva a NCG BANCO SA las acciones de las que es titular en virtud de canje.

Condena en costas a la parte demandada.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso se alega in fracción del art.1.301 CC ., por no haberse declarado en la primera instancia la caducidad de la acción ejercitada. Respecto de tal cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un sentido desestimatorio, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'. Por lo que dicho motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega infracción de lo dispuesto en los arts.1.265 y 1.266 del CC , al haberse apreciado el error invalidante del consentimiento. En relación a lo cual, esta misma sala también ha declarado, que el error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010'.

La concurrencia de este elemento esencial del contrato se halla vinculada al deber de información precontractual que la ley impone a las entidades financieras en la contratación de esta clase de productos financieros y también, esencialmente, al perfil del inversor, que deben ponderar antes de ofertar este tipo de productos a determinados clientes.

La ley 24/1981 del mercado de valores, en sus arts. 79 y 79 bis, imponían a la entidad bancaria una obligación de diligencia y transparencia. El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de abril de 2014 , señala 'que le es exigible ese especial deber de información y diligencia ya previsto en el art.79 bis de la Ley de Mercado de valores 24/1988 de 28 de julio) conforme al cual, 'las entidades que presten servicios de inversión, deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. En similar sentido la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, establece, que la información al cliente habrá de ser 'imparcial, clara y no engañosa', de forma que resultase comprensible al destinatario.

TERCERO.- En cuanto a la naturaleza y efectos jurídicos de las obligaciones subordinadas también se ha pronunciado esta sala, en el sentido de considerarlas 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla'.

CUARTO.- En tales circunstancias, no puede sino concluirse que la juzgadora de instancia ha efectuado una correcta valoración de la prueba y correcta aplicación de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba. A este respecto ha de señalarse que, la carga de la prueba sobre la existencia de una adecuada y suficiente información pesa sobre el profesional financiero, en virtud de la doctrina de la disponibilidad probatoria tal como resulta de la STS de 17 de junio de 2010 . 'Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

En el caso concreto, la única prueba aportada al proceso es la documental. Orden de suscripción de valores (obligaciones subordinadas) de quince de diciembre de 2004, en cuyo impreso, por toda definición, en cuanto a la clase de producto adquirido, se indica 'Os Caixa Galicia 01-05' y un nominal de 15.000 €. Al pie del documento, se contienen determinadas cláusulas estereotipadas, más bien confusas y predispuestas por la entidad bancaria, de las que no resulta con la precisa claridad, en modo alguno, las verdaderas características de este instrumento financiero y sus eventuales consecuencias tales como, la posible pérdida de capital invertido, dependiente de la solvencia de la entidad emisora y sin posibilidad de disposición del mismo. De modo poco claro, se advierte, que 'en caso de insuficiencia de fondos de Caixa Galicia, en situación de insolvencia o liquidación, dichas obligaciones subordinadas recibirán la parte proporcional del patrimonio remanente que les corresponda en proporción al importe nominal invertido'. Aparentando una garantía de recuperación de la que carecen. En cualquier caso, el perfil del demandante, sin ocupación conocida, según se hace constar expresamente en el contrato de depósito y administración de valores, y sin estudios, como se recoge en la sentencia apelada, en afirmación no combatida, lo hacía absolutamente inadecuado como destinatario final de esta clase de productos financieros. Más aún, sin contar con la información precontractual en los términos que la legislación requiere, clara y compresible, sin que la entidad bancaria hubiese probado la existencia de información de cualquier clase. En tales circunstancias no cabe sino mantener el criterio adoptado en la primera instancia, al inferir, con toda lógica, la juzgadora 'a quo', que el codemandante, suscriptor de la orden de valores, al contratar carencia de un cabal y adecuado conocimiento acerca de las condiciones esenciales del activo financiero adquirido, integrando un supuesto de error, invalidante que vicia de nulidad el consentimiento prestado al contratar conforme lo dispuesto en los arts.1265 y 1266 CC . Procede, sin embargo, estimar el recurso de apelación interpuesto, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.307 del CC , por efecto de la restitución recíproca de prestaciones consiguiente a la nulidad, que dichos preceptos establecen, y en el sentido de aplicar el interés legal a la cantidad a entregar por los demandantes, objeto de compensación, desde la data de cada abono y en este único sentido revocar la sentencia apelada.

QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco, S.A. contra la sentencia, de fecha 1 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño , en autos de Juicio Ordinario nº 160/13, rollo de sala 41/14, cuya resolución se revoca parcialmente en el sólo sentido de establecer que los demandantes habrán de abonar el interés legal de la cantidad objeto de reintegro desde la data de cada abono. No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.