Sentencia Civil Nº 485, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 427 de 21 de Octubre de 1999

Fundamentos

JUZGADO: Jdo. 1ª Ins e Inst de Ferrol-5

ROLLO: 0427/99

VISTA: 09-09-99

NUMERO 485

La Coruña, a veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO- PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DON DAMASO BRAÑAS SANTAMARIA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación civil 0427/99, procedente Jdo 1ª Ins e Inst de Ferrol-5, con el nº 0234/98, sobre DIVORCIO, entre partes, de la una y como demandante apelante MANUELA F, representada por el Procurador Sr. Sánchez González; y de la otra y como demandados apelados ROBERTO D y MINISTERIO FISCAL, representado el primero por la Procuradora Sra. Gandoy Fernández. Siendo Ponente el Iltmo Sr. DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO.

ANTECEDENTES

PRIMERO: Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez, del Jdo 1ª Ins e Inst de Ferrol-5 con fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue:- "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Artabe Santalla, en nombre y representación de Dª. MANUELA F, circunstanciada, contra D. ROBERTO D, igualmente circunstanciado y representado por el también Procurador Sra. Rodríguez Senra; debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio por ellos formado, desestimando el resto de lo pretendido en aquélla, de lo que, en consecuencia, se absuelve al demandado, y debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad., -

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día nueve de septiembre del año en curso, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.-

TERCERO: Para mejor proveer, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó en el acto del juicio la exploración de la menor, que se llevó a cabo el día 13 de septiembre del año en curso. Con fecha 14 de septiembre, se acordó poner de manifiesto a las partes las diligencias practicadas para mejor proveer a fin de que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente en el plazo de tres días, tal como realizó el Procurador Sr. Sánchez González en nombre y representación de Dª. Manuela F, a medio del correspondiente escrito que figura unido a las actuaciones, quedando los autos vistos para dictar sentencia con fecha 4 de octubre del presente año.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Se contrae lógicamente el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 29 de diciembre de 1998 al particular concerniente a la atribución de la guarda y custodia de marta D (nº. 18-XI-1985) que aquélla mantuvo en los términos del convenio regulador de la separación conyugal de 18 de septiembre de 1991 y resoluciones de 28-XI-1991 y 20-XII-1994.

El supuesto a examen es, de alguna manera atípico, en cuanto que carente de problemática en la ejecución del sistema de visitas y comunicación de la madre con la hija, y, además, porque la situación sociolaboral de los litigantes les permite asumir en condiciones similares la responsabilidad que cada uno reclama para sí; cierra el círculo del conflicto un aspecto de singular relevancia: entretanto que la menor reside con D. Roberto en As Pontes, Dª Manuela lo hace en la localidad francesa de Saint Marcel D'Ardeche, de donde la estimación de la demanda en este orden de conceptos atraería indefectiblemente una modificación significativa del estado de cosas actual, incidiendo de modo espectacular en la forma de vida de la hija y provocando, colateralmente, el establecimiento de régimen de convivencia en favor del demandado y mecanismos de protección alimenticia.

SEGUNDO: Ha examinado y ponderado la Sala las circunstancias personales y laborales de los padres, el interés reiterado de la actora en revertir lo pactado en el año 1991 y la situación de Marta D, las dificultades que eventualmente acarreará el cambio de domicilio a Francia, su posibilidad de adaptación al medio, expectativas que se le abren y temática de escolarización. En cualquier caso, lo que el artículo 92 del Código Civil requiere es que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas EN BENEFICIO DE ELLOS"; para lograr esa finalidad de prevalencia del interés del menor, un primer indicador lo ofrece la propia norma: oírle si tuviera suficiente juicio y siempre si es mayor de doce años. En este punto, hemos acordado para mejor proveer y dada la trascendencia de la decisión la diligencia acometida el día 13 de septiembre de 1999; su resultado obra documentado y a nuestro juicio presenta varios elementos destacables: una voluntad firme, deliberada y no interferida en pos de lo solicitado por Dª. Manuela, y un grado de inteligencia y madurez bastante para comprender el alcance de la opción que se manifiesta. Tenemos, a mayor abundamiento, explicaciones en torno al desarrollo de las relaciones familiares, educativas y lúdicas hasta la fecha y las perspectivas de futuro que se representa la explorada. La realidad es que el Tribunal no halla motivos de entidad para que la capacidad electiva de quien próximamente cumplirá catorce años no concuerde con su interés mismo. En otras palabras, tal y como están las cosas y aún reconociendo lo obvio, es decir, que D. Roberto ha dado a su hija lo mejor que podía proporcionarle, el beneficio de aquélla se liga a su libertad decisoria, cuyo reverso es la asunción de riesgos que reputamos minimizados y perfectamente controlables judicialmente, de suerte que si se evidenciare un rotundo fracaso dimanante de la opinión de Dª Marta, quedaría abierta la vía retroactiva al marco ahora vigente.

TERCERO: Por consecuencia de lo expuesto procede la estimación de la apelación que nos ocupa. Ello conlleva, cual dijimos, la adopción especificativa del derecho que a D. Roberto asiste de conformidad con el artículo 94 del Código Civil, y, paralelamente, de la obligación ex artículo 93 de igual texto legal.

En lo tocante a la primera facultad, es de equidad que D. Roberto ostente igual posición jurídica que la hasta la actualidad ejercida por Dª. Manuela y básicamente vinculada a la ampliación de convenio regulador" de 14 de noviembre de 1991, una vez acreditada su correcta puesta en práctica e innegable el beneficio que reporta a la menor, totalmente militante en el sostenimiento de la comunicación y convivencia periódica con su padre. Aunque la demandante haya objetivado (hecho IV) el porqué de su disponibilidad en exclusiva a sufragar económicamente las necesidades de cualquier tipo de la menor, es lo cierto que este ámbito escapa del deseo o arbitrio de las partes y se enmarca en la formulación imperativa del artículo 93: "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos". De ahí que prudencialmente fijemos con cargo a D. Roberto y en favor de Dª. Marta la pensión alimenticia mensual de quince mil pesetas, en el entendimiento de que a D. Manuela corresponderá correr con los gastos ordinarios que ella misma propone, siendo entonces la mencionada suma complemento de la prestación de la madre.

No se atisban motivos para asegurar coactivamente el pago de la pensión, en tanto que, sin duda, será satisfecha por el demandado voluntariamente, y sin perjuicio de que en el improbable caso contrario quepa acudir a retenciones salariales en origen o invocaciones a la indeseada vía penal.

CUARTO: Lejos de constar méritos de temeridad o mala fe en litigante alguno y atendida la naturaleza del proceso, huelga especial imposición de las costas de ambas fases del mismo.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.-

FALLAMOS

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de diciembre de 1998, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Ferrol en autos 234/98, revocamos parcialmente tal resolución, y, declarado disuelto por divorcio el matrimonio contraído el 14 de julio de 1984 entre D. Roberto D y Dª. Manuela F, atribuimos la guarda y custodia de la menor Marta D a su madre - manteniendo los dos progenitores la patria potestad -, con quien pasará a residir habitualmente, señalando el derecho de D. Roberto a comunicar con su hija ordinariamente, visitarla los fines de semana - de 20 horas del viernes a iguales del domingo- que tenga por conveniente previa notificación a Dª. Manuela y tenerla en su compañía un mes de las vacaciones estivales (julio o agosto), la totalidad del período vacacional de Semana Santa y la mitad del correspondiente a las Navidades, ello en el domicilio paterno o el que el demandado designe. Asimismo se fija con cargo al padre y en favor de la hija la pensión alimenticia mensual de quince mil pesetas, revisable anualmente a tenor del incremento o disminución porcentual del IPC. NO se hace especial imposición en costas procesales.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-