Sentencia Civil Nº 486/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 619/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 619/2013-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1116/2012 del Juzgado Primera Instancia 6 Mataró

S E N T E N C I A Nº 486/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de contratos financieros nº 1116/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de D/Dª. Milagrosa , contra CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (BANKIA, S.A.) , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26 de junio de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimo íntegramentela demanda formulada por Milagrosa contra BANKIA SA, declarola nulidad por error del consentimiento de la orden de compra de participaciones preferentes de la serie A de fecha 28-1-2009 y 30-1-2009, así como de los contratos de depósito o administración de valores de fecha 28-1-2009 y 30-1-2009, y condenoa la parte demandada a devolver a la actora el precio recibido por la contratación de las participaciones preferentes (30.000 euros), más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de celebración de los respectivos contratos, y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la demandante en virtud de los contratos, con sus intereses legales, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.-Suscribió la actora Dª Milagrosa dos órdenes de compra de participaciones preferentes a la Caixa d'EstalvisLaietana por importe de 15.000 euros cada una. Las órdenes aparecen formadas por la Sra. Milagrosa el 21 y 28 de enero de 2009 y por la Caixa el 28 y 30 del mismo mes.

Alega la actora que ha sido cliente desde hace más de diez años de la Caixa, que tiene perfil altamente conservador, con formación elemental y sin ningún tipo de experiencia relacionada con el sector financiero, que su larga relación con la Caixa provoca que actúe en todos los asuntos bancarios y concretamente en el de la participaciones preferentes con total confianza en sus empleados y en los consejos y proposiciones que le hacen.

Que según la información de dichos empleados se trataba de un producto seguro, sin ningún riesgo, garantizado, como si fuera un depósito a plazo fijo, con total disponibilidad previo aviso de 48 horas y muy conveniente y oportuno por la rentabilidad que ofrecía. Que esa fue toda la información que se le dio. Esa y la que se desprendía de los sucintos documentos de orden de compra, que nada expresan sobre las auténticas características del producto, que en nada coinciden con las que le expusieron y de las que ha adquirido doloroso conocimiento con posterioridad cuando fue alertada por una amiga y acudió a la oficina donde le comunicaron el bloqueo y por las comunicaciones posteriores de la entidad que ofrecía el reembolso en condiciones ruinosas, por un importe algo superior al 10% del capital o a cambio de acciones de Bankia, que es la entidad que ha acabado sucediendo a la entidad vendedora.

Solicita la nulidad de los contratos por vicio de consentimiento, causa ilícita y por incumplimiento de normas imperativas, o subsidiariamente la resolución.

La entidad demandada plantea falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la entidad emisora de las participaciones preferentes, la entidad Caixa LaietanaPrefererLimited, siendo Caixa Laietana una mera vendedora intermediaria. En cuanto al fondo defiende la corrección de la operación y en especial la de la información dada a la actora a través de la cual conoció las características del producto que adquiría, que en aquel momento era ventajoso y solo después, cuando se han producido circunstancias radicalmente desfavorables que no podían preverse, se ha llegado a una situación en que no se genera rendimiento y la liquidez es muy reducida.

La sentencia de primera instancia, tras un exhaustivo y riguroso análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable en relación con la prueba practicada valorada rectamente, estima íntegramente la demanda en su petición principal y declara la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de compra de participaciones preferentes y de los contratos de depósito o administración de valores y condena a la demandada a la devolución de los capitales percibidos, 30.000 euros, con la minoración de los intereses recibidos por la demandante y devengo en ambos casos de intereses legales. Apela la demandada que insiste en su posición expuesta en primera instancia.

SEGUNDO.-La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la entidad emisora debe rechazarse sin necesidad de demasiadas consideraciones.

Se está ejercitando acción de nulidad de unos contratos suscritos por las partes presentes en el proceso, sin que aparezca en lugar alguno de ellos referencia a la entidad emisora, que, por tanto, no es parte contractual, por lo que debe aplicarse la regla legal de que los contratos solo producen efectos entre las partes (art. 1257 CCivil). Además, de la propia denominación de la emisora se desprende que está participada o integrada en la Caja vendedora de los productos, por lo que podría aplicarse la doctrina del levantamiento del velo y considerar la participación a todos los efectos reales de la Caja. El testigo Sr. Luis Francisco , empleado de la oficina donde se vendieron las participaciones afirmó en el acto del juicio que eran productos de la Caja, que era la emisora.

Si la de haber alguna consecuencia del contrato o de su nulidad, ha de ser entre las partes que lo firmaron, sin perjuicio de las relaciones que pueda tener una de ellas, Caixa Laietana, actualmente Bankia, con terceros.

TERCERO.-La naturaleza y características de las participaciones preferentes son sobradamente conocidas, por la amplia litigiosidad que de ellas se ha seguido e incluso por la amplia repercusión social que ha alcanzado su problemática.

La reciente STS de 8/9/2014, recurso 1673/2013 , las describe y caracteriza de la siguiente manera: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

(. . .)

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.'

Como producto financiero complejo que es está sometido a una fuerte exigencia de información por parte de la entidad que lo ofrece, exigencia que viene impuesta por normas imperativas cuales son en el caso presente por razones temporales la Ley del Mercado de Valores, modificada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y el RD 217/2008, de 15 de febrero.

La STS de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , sobre un swap, declara :' Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

La sentencia, tras exponer y comentar la normativa aplicable, en particular los arts. 78 y siguientes de la Ley, y el art. 64 del RD, prosigue diciendo:

' 12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos , como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap , no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio.'

La STS de 8/9/2014, recurso 1673/2013 , contiene la misma doctrina en este caso sobre un contrato de adquisición de participaciones preferentes y se remite y transcribe la anterior STS de 20/1/2014 .

CUARTO.-Aplicando esta doctrina al caso de autos, se advierte que concurre claramente el supuesto de nulidad por vicio de consentimiento causado por falta de información. Y no es que debamos llegar a ello por vía de presunción. Es que la prueba practicada evidencia de una manera directa y patente la imposibilidad de que, a no ser por otra vía que no fuera la de la entidad de crédito, la actora pudiera llegar a conocer la naturaleza y características del producto que le fue ofrecido como altamente favorable, sin ningún tipo de inconvenientes y en esa creencia lo adquirió. Las declaraciones de los empleados de la entidad, en especial de la que era directora en el momento de la contratación y que trató con la actora, son concluyentes.

En primer lugar, el también empleado D. Luis Francisco reconoce que no había test ni folletos informativos en la oficina y que la información que se daba era oral. Tal información, según el testigo, versaba sobre que se trataba de capital de la entidad, con buen tipo de interés, que había un mercado interno que aseguraba la circulación entre clientes que vendían y compraban. A la pregunta sobre si se informaba si podía haber pérdidas, responde que solo de intereses pero no de capital. Sobre las características de la actora, afirma que no había contratado nunca antes productos de riesgo.

La directora Dª Daniela afirma que la actora tenía depósitos a plazo fijo que vencían por aquella época y que le comentaron la posibilidad de adquirir las preferentes que daban mayor interés, por lo que hicieron el cambio del producto. Que fue, por tanto, una iniciativa de la entidad. Que no hizo el test Miffid; que no lo hacían porque no había manera de hacerlo; que no había operativa. Que evaluó y recomendó el producto en función de la mayor rentabilidad y de que estaba garantizado, que lo estaba por la Caixa Laietana y de la liquidez, de la posibilidad de sacarlo si le interesaba, cosa que sucedía entonces. A nuevas preguntas reconoce que no recuerda ni la formación ni el trabajo de la Sra. Milagrosa y a la de si hizo averiguaciones sobre si podía entender características y riesgos, contesta que no se evaluaba. Tampoco informó que en caso de insolvencia de la entidad, los titulares de preferentes serían los últimos en cobrar, ni informó tampoco que el dinero pasaba a ser capital de la entidad y que respondía en caso de pérdidas. Al igual que su compañero reconoce que no había adquirido antes acciones ni productos financieros, que solo tenía los depósitos a plazo fijo y la libreta a la vista, lo que suponía un perfil conservador. A la pregunta de si consideraba que era un producto adecuado a un perfil como el descrito responde que en ese momento creí que lo era porque funcionaba muy bien, no presentaba riesgo, tenía liquidez, estaba bien remunerado, no había problema en comprar y vender. También, como su compañero, reconoce que no se le entregó folleto informativo o tríptico porque no existía tal información (debemos hacer un inciso en el sentido de que si la actora presentó con la demanda el folleto informativo es porque se lo ha procurado a los fines del proceso, pero no porque se lo hubiera dado la entidad cuando contrató). A la pregunta de si cree que la actora entendió el producto, responde que entendió lo que yo le expliqué y que la información que entonces se daba la entendía cualquiera, en resumen, insiste, producto sin riesgo, líquido, que se podía vender en cualquier momento, bien remunerado. En resumen, buen producto.

La transcripción de estas declaraciones evidencia que no es que hubiera ausencia de información o información insuficiente, sobre lo que podría establecerse la presunción de desconocimiento a que se refieren las sentencias del TS, sino que hubo información totalmente errónea, contraria a las verdaderas características del producto. El producto se presentó solo en sus supuestas, que no reales, características favorables, silenciando los riesgos que podía encerrar. Puede hablarse de un caso claro de desinformación. En esas condiciones puede hablarse de que hay prueba directa, no indiciaria, de desconocimiento del producto que se adquiría, lo que justifica la decisión anulatoria de la sentencia de primera instancia, decisión que hay que mantener, con desestimación del recurso planteado contra ella e imposición al apelante de las costas causadas por su sustanciación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (BANKIA, S.A.) contra la Sentencia de fecha 26/6/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró , debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición de costas a la parte apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.