Sentencia Civil Nº 488/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 462/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 488/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 462/07

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro

Ceuta

Procedimiento Civil nº 399/04

En Cádiz, a 17 de octubre de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Luis Francisco, siendo parte recurrida DO_A Maribel y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Ceuta se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Do_a Ingrid Herrero Jiménez en nombre y representación de DO_A Maribel, contra D. Luis Francisco, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO DE D_A. Maribel Y D. Luis Francisco, CON TODOS LOS EFECTOS INHERENTES A DICHA DECLARACION. QUE DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LA LETRA C) DEL CONVENIO REGULADOR APROBADO EN LA SENTENCIA DE SEPARACION DEL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO SEGUIDO CON EL NUMERO 343/98 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NNUMERO CUATRO, QUEDANDO REDACTADA LA MISMA EN LA FORMA SIGUIENTE : "En el supuesto de que a esposa trabaje o cobre prestacion por desempleo, D. Luis Francisco abonará a D_. Maribel, en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio la suma de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300,51 euros) mensuales. En el caso de que la esposa no tanga trabajo, ni cobre el desempleo, percibiendo tan solo el subsidio por desempleo, la pensión de alimentos por los dos hijos ascenderá a la suma de trescientos sesenta euros y sesenta y un céntimos (360,61 euros) mensuales. Para el caso de que la esposa se encuentre sin trabajo y no perciba cantidad alguna por desempleo o subsidio de desempleo, D. Luis Francisco estará obligado a abonar en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio la suma de cuatrocientos ochenta euros (480,81 euros) mensuales. Los meses de julio y diciembre, meses en que D. Luis Francisco percibe pagas extraordinarias por su trabajo, abonará a D_. Maribel un incremento de 240,40 euros más, respecto de la pensión de alimentos que le corresponda en ese mes. Los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio, médicos, farmacéuticos y de educación (material escolar, viajes de estudios, clases particulares)...etc, se abonarán por ambos progenitores por partes iguales". En cuanto a los gastos extraordinarios, estos han de ser sufragados a partes iguales por amnos progenitores, debiendo previamente la madre justificar al padre la cuantía de los mismos mediante la correspondiente factura. Debiendose incluir entre estos gastos extraordinarios, como viene haciendo la jurisprudencia, tanto los médicos, incluidos los de ortodoncia, no cubiertos por el régimen general de la Seguridad Social o por cualquier otro seguro suscrito por cualquiera de los progenitores, así como los de Psicólogo y Psiquiatra, aunque estos si esten cubiertos por la Seguridad Social. También se ha de considerar como gastos extraordinarios los provocados por el inicio de curso (matrícula, libros, uniformes, etc)los de clases particulares y los que ocasionen los viajes escolares, incluso los no obligatorios, al prevalecer el interés de los menores frente a cualquiera otro y primar su formación integral.

QUE TAMBIEN DEBO MODIFICAR Y MODIFICO EL REGIMEN DE VISITAS ESTABLECIDO EN LA MERITADA SENTENCIA DE SEPARACION MATRIMONIAL, QUEDANDO REDACTADO EN LA FORMA SIGUIENTE:

"A) El padre tendrá a los hijos del matrimonio, LA MITAD DE LAS VACACIONES DE VERANO, NAVIDAD, SEMANA SANTA Y SEMANA BLANCA, correspondiendo la elección en los a_os pares a la madre el primer periodo y el segundo al padre; en los a_os impares el primer periodo corresponde al padre desde la salida del colegio hasta las 14 horas del último día de clase hasta las 20 horas del fin de dicho periodo. B) Los fines de semana alternos desde las 14 horas del día viernes (a la salida del colegio) hasta las 21 horas del domingo siguiente; si fuese festivo el día viernes del fin de semana que le corresponda al padre, podrá recoger a los menores a la misma hora del día jueves; y si el festivo fuese el lunes siguiente a su fin de semana, prorrogará su derecho de estancia con los hijos hasta las 21 horas del lunes siguiente. C) El padre podrá tener en su compa_ía a los hijos desde las 18,00 a las 20,00 horas los días lunes, miercoles y viernes del fin de semana que a éste no corresponda; y si le corresponde el fin de semana, sería en igual horario los días lunes, miercoles y jueves, debiendo recogerlos del dominilio materno y reintegrarlos al mismo una vez lllegada la hora establecida". Dicho REGIMEN DE VISITAS, en lo referente a la hija Begoña, dada su edad, 17 a_os, quedará supeditado al criterio de la misma y no así en lo que respecta al hijo Juan Antonio, que quedará sometido al mismo si bien para su cumplimiento se deberá tener en consideración el que su cumplimiento no perjudique las actividades escolares y extraescolares del menor, quien dada su edad, podrá acudir al lugar en que quede con su padre sin necesidad de que éste tenga que recogerlo o reintegrarlo a la vivienda materna, pudiendo ir y regresar por sí mismo, o, en su caso, acompa_ado por su hermana Begoña o cualquiera otra persona de la confianza de la madre, del padre o por este mismo. Ratificando en todo lo que no se oponga a las medidas ahora adoptadas las demás acordadas en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de separación matrimonial, dictada el día 2 de febrero de 1999 en el procedimiento de Separación Matrimonial de mutuo acuerdo n_ 343/98, seguido ante este mismo Juzgado. Sin que quepa hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas de este procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Luis Francisco y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona DON Luis Francisco la sentencia exclusivamente en el particular relativo a la deuda de alimentos se_alada en favor de los dos hijos habidos de su extinto matrimonio con DO_A Maribel, y ello en el único sentido de no haberse completado el catálogo de obligaciones a su cargo con la excepción de pago en los periodos en que ejerza su derecho de visitas en ocasión de las vacaciones teniendo consigo a los hijos. Estima el disidente que el juzgado incide en falta de motivación e incongruencia ex artículo 218 de la Ley Procesal Civil , al no ofrecer cumplida respuesta en este extremo, generando -por lo demás- el enriquecimiento injusto de la madre que ostenta la custodia de los hijos, interesando -en definitiva- el dictado de un pronunciamiento del Tribunal que implemente el fallo en cuanto a la prestación de alimentos, declarando que ,no ha lugar al pago de la pensión alimenticia en los periodos en que el padre ejerza su derecho de visita durante las vacaciones escolares de los menores" (Sic, Suplico del escrito de apelación, folio 240 de los autos).

El detenido examen de las actuaciones muestra la inconsistencia del recurso e impone la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ciertamente, al decretarse la separación de los cónyuges ahora enfrentados, por sentencia de 2 de febrero de 1999 , se aprobó convenio regulador otorgado en los prolegómenos del pleito en cuyo apartado C) se contemplaba casuísticamente el se_alamiento alimenticio de que tratamos, variando su cuantía en función de las distintas situaciones laborales que pudiera atravesar la esposa, dada la interinidad de su empleo, con el aditamento en cada supuesto de previsiones específicas respecto de la pensión en relación con las visitas o estancias vacacionales de los hijos en compa_ía del padre, que abarcan desde la puntual transferencia de la obligación a cargo de la esposa, pasando por el simple relevo de pago del progenitor obligado, hasta la reducción del importe de la prestación a satisfacer por este último. Más interesada en los presentes autos de divorcio la modificación de medidas por la Sra. Maribel, en términos que ninguna excepción en el aspecto económico contemplan respecto de las visitas paternas, e interesando por su parte el Sr. Luis Francisco la ratificación en sus propios términos de las medidas convencionales de que se ha dejado constancia y, subsidiariamente, el relevo o exoneración de pago en los periodos de visitas, no puede en modo alguno mantenerse la ausencia de respuesta judicial en este punto, sobre el que se razona en los apartados jurídicos de la sentencia apelada (Vid, Fundamento Jurídico Tercero, folio 212 de los autos), bien que para declinar los postulados del repetido Sr. Luis Francisco, cual implícitamente resulta del fallo pronunciado, en que pormenorizadamente se regula la deuda alimentica del progenitor, sin excepción alguna vinculada a la efectividad del régimen de visitas.

Y si ningún reparo puede merecer la decisión judicial en el ámbito del artículo 218 de la Ley Procesal , la solución adoptada por el juzgador de instancia resulta, por lo demás, desde el punto de vista sustantivo, justamente adecuada y en linea con lo mantenido en ocasiones anteriores por esta Sala, que ponderando la necesidad de una infraestructura permanente para los hijos, con sus correspondientes gastos de entretenimiento a expensas de quien los tiene ordinariamente confiados, declina, en principio, la interrupción de las prestaciones económicas a su favor en ocasión de las visitas al otro progenitor, por lo demás, fuente de conflictos e inseguridades, que han de ser cuidadosamente evitados en las medidas judiciales llamadas a regular las crisis matrimoniales. Y si la constancia y homogeneidad de la pensión, inmune a los contactos y estancias de los alimentistas con el progenitor no custodio, se justifica sin dificultad en la perspectiva apuntada, cumple descartar abiertamente el torticero enriquecimiento que el recurrente aduce, decayendo, pues, el recurso en todas sus partes, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y docdas sus trina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Ceuta, en fecha 25 de octubre de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.