Sentencia Civil Nº 488/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 344/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A nº: 488/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Cádiz nº 3

Juicio Ordinario nº 386/08

Rollo Apelación Civil nº: 344

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 25 de octubre de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE CÁDIZ, no personado en estas actuaciones, y D. Marino y D. Sixto , representado por la Procuradora Dª Clara García-Agulló Fernández y asistida del Letrado D. Pablo Fernández García-Agulló, y parte apelada NECSO S.A. no comparecida en esta instancia, y D. Pedro Jesús y D. Cayetano representados por el Procurador D. German González Benzunartea y el Letrado D. José M. Sahún Asencio, y la entidad COBAL S.A. representada por el Procurador D. Francisco Javier Serrano Peña y asistida por el Letrado D. Pedro Zapatero Calleja, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Se tiene por desistida a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/ DIRECCION000 NUM000 DE CADIZ, representada por el Procurador, Don Fernando Benítez López de la Demanda dirigida contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por la Procuradora, Doña Ana María Alonso Barthe, sin expreso pronunciamiento sobre las costas.

Estimo parcialmente la Demanda formulada por la expresada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/ DIRECCION000 NUM000 DE CADIZ, contra COBAL, S.A., DON Marino , DON Sixto , DON Pedro Jesús Y DON Cayetano , representados respectivamente por los Procuradores, Don Francisco Javier Serrano Peña, Doña Clara García-Agulló Fernández y Don Germán González Benzunartea.

Condeno los expresados demandados a ejecutar, conjunta y solidariamente en el plazo de tres meses desde la firmeza de la Sentencia las obras de reparación de deficiencias y defectos constructivos, ruidos y vibraciones causadas por la caja de ascensores, y salida de humos de las cajas de registro de la instalación eléctrica de la escalera, recogidos en los dictámenes emitidos por los Arquitectos, Sres. Luciano y Jesús María , conforme a las soluciones señaladas en el informe técnico, redactado por el Arquitecto, Don. Luciano .

Asimismo condeno solidariamente a los expresados demandados a abonar a la actora la cantidad de Mil Cientos Sesenta Euros (1.160 ?), intereses legales de la expresada cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

Absuelvo a los demandados de las restantes pretensiones contra ellos deducidas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Cádiz y D. Marino y D. Sixto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantean los apelantes Sres. Marino y Sixto en su condición de Arquitectos superiores, su ausencia de responsabilidad en los defectos constructivos señalados en la sentencia de instancia, por entender que se trata de defectos de ejecución, y cuya responsabilidad debe centrarse en la entidad constructora, como ejecutora de la obra, y en los arquitectos técnicos como vigilantes directos de la misma y responsables de la acomodación de dichas obras al proyecto. Partiendo de la realidad de los defectos constructivos y no impugnados, cuales son la existencia de ruidos en las viviendas situadas en las ultimas plantas a consecuencia de la maquinaria de los ascensores instalada en dicha zona, así como la salida de humos y gases por las canalizaciones y cajas de registro eléctrico procedentes de los huecos de ventilación del garaje, se debe realizar un examen del origen de los defectos y su imputabilidad a los apelantes, quienes deben responder del proyecto realizado, así como de la llamada alta dirección de la obra de acuerdo con las normas derivada de la buena practica constructiva. En cuanto a los citados ruidos, los mismos proceden de la maquinaria antedicha y son debidos a la ausencia de medidas de insonorización y a que las maquinas están apoyadas directamente sobre la bancada de hormigón. Frente a ello indica la apelante que ella incorporó al proyecto de ejecución el proyecto realizado por una empresa especialista en ascensores y que éste proyecto fue visado por industria, con lo cual se ajusta a la normativa vigente. En relación con lo anterior es preciso indicar que si se incorpora a un proyecto de ejecución de obra el proyecto realizado por otra empresa, ello supone que el arquitecto firmante asume como propio dicho proyecto, asumiendo la bondad o los defectos del mismo como si lo hubiera hecho directamente él, por lo que deberá responder de las deficiencias que plantee. Pero asimismo, dicho proyecto no figura acompañado a autos de donde no se sabe cual fue la proyección realizada y si estaba o no previsto que dichas maquinarias se anclaran directamente en la bancada de hormigón con los defectos acústicos y vibraciones que ello produce, por lo que no cabe indicar que estuvo bien proyectado pero mal ejecutado. Al mismo tiempo, también es de indicar que el referido cuarto de maquinas carece de cualquier medida de insonorización que debería haber sido adoptada o prevista en el citado proyecto de ejecución, Pero a mayor abundamiento, aparte de no constar que la ejecución se hiciera en contra del proyecto ejecutado, como indica el juzgador de instancia, el defecto es tan burdo y evidente, que cualquier persona encargada de la alta dirección de la obra, debería haberse dado cuenta de dicho defecto, adoptando en obra las medidas necesarias, bien para que lo realizado se ajustase al proyecto, si se vulneró el mismo, o bien para adoptar las medidas de insonorización necesarias para evitar las inmisiones acústicas. Se impugnan asimismo en el recurso las mediciones realizadas, no por dudar de su contenido, ni de las mediciones realizadas, sino por entender que se está aplicando una normativa posterior al proyecto y mucho más restrictiva en cuanto a ruidos que la existente previamente. De una parte cabe indicar que el Reglamento de Calidad del Aire, de fecha 20 de Febrero del 1996, está vigente desde el 8-3-96 , fecha anterior a la del visado del proyecto básico que lo fue el 11- 3-1996, y lógicamente más anterior al proyecto de ejecución, estando vigente durante toda la obra a realizar, por lo que la adaptación a la normativa vigente era obligatoria a lo largo de la misma y a la finalización de la obra, pues conforme a la Disposición Transitoria primera , "Las actividades que se encuentren en proyecto o en montaje a la entrada en vigor del Reglamento de la Calidad del Aire, deberán ajustarse a los niveles de emisión de ruidos previstos en el mismo". Pero asimismo la normativa , como han indicado los peritos actuantes en el procedimiento, ha tenido escasa variación que no afecta en definitiva a los niveles detectados y que suponen una infracción de las normas sobre inmisiones acústicas, por todo lo cual es precedente la desestimación de dicho motivo de recurso.

2º.- En cuanto a la salida de humos y gases por las canalizaciones y cajas de registro eléctrico procedentes de los huecos de ventilación del garaje, ello es debido, conforme consta acreditado, por la falta de estanqueidad de las chimeneas, y ello debido a que las regolas realizadas para el empotramiento del cableado, así como para la colocación de cajas de registros etc... En cuanto a su realización, conforme indica el propio arquitecto técnico de la obra, ésta se realizó conforme a proyecto, si bien el mismo al prever la realización del tabique por medio de citara o tabique de obra con ladrillos de medio pie, éste no tiene el espesor suficiente y se fisura en puntos o zonas concretas, en particular cuando la citara tiene el mismo espesor que algunas cajas de registro, por lo que al empotrar las mismas, o incluso al empotrar los cables de la luz, lógicamente se producen roturas del tabique, con la consiguiente salida de humos y hollín, lo cual se podía haber evitado bien a través de proyectar que el tabique fuera más grueso o de doble hoja o con ladrillos de un pie completo, o en definitiva haber hecho la chimenea de chapa, que es la solución que se adoptó en la siguiente fase de construcción, por lo cual también en este punto es de apreciar la existencia de un vicio de proyecto, al igual que vicios de dirección y ejecución, que llegan al punto de estar proyectado que existiría una aplicación de yeso en ambas caras del tabique, cuando incluso el propio arquitecto técnico de la obra informa que ello es imposible, pues al cerrar la pared no se puede realizar el enyesado en la parte interior, por todo lo cual procede mantener las responsabilidad de los arquitectos en cuanto a dicho defecto constructivo. Se plantea asimismo en esta alzada la pretendida responsabilidad de los dos arquitectos por estirpes, cuestión que no puede prosperar, pues independientemente de que se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, en la que únicamente uno de los arquitectos hizo referencia a la misma en su contestación a la demanda (el otro no), pero sin que dicha cuestión se trasladase al suplico de la misma ya que se solicitó por ambos tan solo la integra absolución de los mismos, no parece en la actualidad el procedimiento adecuado para determinar esa presunta responsabilidad, ya que la demanda se dirige contra todos los responsables, siendo esa responsabilidad interna entre los presuntos responsables a decidir en el curso de otro procedimiento y contra distintas partes, los hoy demandados, no frente al actor, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a dichos apelantes de las costas de su recurso.

3º.- Recurre asimismo la sentencia de instancia la actora, solicitando en primer lugar que se acuerde asimismo la condena de la entidad Cobal SA a reparar las fisuras existentes en el apretinado de cubierta de la fachada principal del edificio, cuestión de hecho que procede examinar en esta alzada, ya que se trata de un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio "tantum devolutum "quantum apellatum" y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. La cuestión que se plantea es la de determinar si las fisuras existentes y detalladas por el arquitecto Sr. Luciano en su informe, han sido en la actualidad plenamente subsanadas o no. Los defectos de fisuración expuestos por el mismo tenían una extensión aproximadamente de unos 100 m, y se indicaba que de no repararlos se podría producir por la influencia de la humedad, una serie de filtraciones y en su caso un posible desprendimiento del revestimiento. De hecho parte del revestimiento se cayó, lo cual fue comunicado a la empresa demandada, quien realizó los correspondientes arreglos, planteándose si se reparó la totalidad de esas fisuras o solamente la parte que tuvo el desprendimiento. Del examen de la prueba obrante en autos se desprende, de una parte que la propia demandada Cobal SA, en su contestación ala demanda no afirma en ningún momento que todo ello se haya reparado, siendo esta una clara defensa sobre dichas pretensiones si se hubiera llevado a cabo la reparación integra. Incluso el representante de dicha entidad en el acto del juicio indicó que cuando se cayó ese revestimiento y fueron avisados, se personaron inmediatamente y "se corrigió lo que se había caído", haciendo referencia a la parcialidad de la reparación, no que se hubiese corregido la totalidad de lo defectuoso. El vicepresidente de la comunidad mantiene que los vicios que se solicitan siguen existiendo, y que Cobal solo reparó lo que se cayó. El Sr. Indalecio , insiste en que solo se reparó lo que se cayó, quedando por reparar una parte de los daños y fisuras existentes. El arquitecto Sr. Luciano insiste en iguales circunstancias, y que tras la caída, se personó en el lugar viendo que se había reparado tan solo la parte que se había desprendido, manteniéndose el resto igual. El arquitecto técnico de la obra manifiesta que dichas fisuras persisten y que solo se reparó la zona de desprendimientos, aunque el mismo manifieste no saber a que causa responden las referidas fisuras. Únicamente el perito Sr. Jesús María es el que indica que se repararon dichas fisuras, ahora bien, el mismo cuando realizó la inspección lo hizo acompañado del portero del inmueble, del que no consta le enseñase todas las fisuras existentes, sino posiblemente tan solo las que fueron oportunamente reparadas, por lo cual no puede preferirse esta versión a la de todos los demás citados anteriormente, por lo cual también en este punto es estimable la demanda, y en concreto, acreditado, conforme a las periciales realizadas, que el origen de esas fisuras se debe, no a errores de planificación o proyecto, sino a deficiencias de ejecución, debe condenarse a dicha reparación únicamente a la codemandada Cobal SA.

4º.- La segunda pretensión realizada por la actora en esta alzada es la relativa a la indemnización por daños morales, y a este respecto, como bien indica la sentencia de instancia, es cierto que la STS de 07-03-2005 , que reproduce el contenido de otra anterior de 31-10-2002, excluye los daños morales en un supuesto del art. 1591 CC al afirmar que "si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual". No obstante existen también otras STS, que, en el campo del daño moral acogen un "criterio aperturista" si bien indicando que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, si bien entendiendo que estos elementos deben actuar como un plus de sufrimientos o padecimientos sobre los normales u ordinarios generados por el incumplimiento contractual. Por ello deben examinarse dichos daños morales alegados y su entidad para determinar su procedencia, y a este respecto, el ruido, si bien es cierto que conforme a la mediación realizada excede del autorizado, también es cierto que no se califica sino como "ruidoso", al superar en 3 y ser inferior a 6 decibelios el exceso. Asimismo consta que si bien las protestas han sido desde el inicio, la parte y en concreto el único testigo que declaró ha dejado transcurrir casi 10 años desde que se producen los ruidos hasta que se ha presentado la demanda, lo cual evidencia, que si bien es cierto que debieron existir algunas molestias, las mismas debieron ser solventadas pues en otro caso, la acción se habría ejercitado inmediatamente. Pero a mayor abundamiento, tampoco se acreditan de forma distinta a mera la infracción de la norma administrativa, la existencia de esos daños morales distintos y mas gravosos que los propiamente derivados del incumplimiento contractual o construcción defectuosa, por lo que procede en este punto la confirmación de la sentencia de instancia, si bien habiendo sido estimada parcialmente la apelación, procede no hacer expresa imposición de las costas de dicho recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados Sres. Marino y Sixto y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio Calla DIRECCION000 nº NUM000 , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de condenar asimismo al demandado Cobal SA a reparar en el plazo de tres meses desde la presente resolución, las fisuras existentes en los apretilados de cubierta de la fachada principal del edificio referido, descritos en el informe del arquitecto Sr. Luciano , y conforme a las soluciones técnicas dadas por el mismo, reparación que se concretará a las fisuras no reparadas previamente con ocasión del desprendimiento de revestimientos producido el 18 de Diciembre del 2003, manteniendo el resto de la resolución recurrida que se confirma expresamente en el resto de sus pronunciamientos, todo ello con imposición a los apelantes Sres. Marino y Sixto de las costas de su recurso y acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, y sin hacer expresa imposición de las producidas por el recurso de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 nº NUM000 .

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.