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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 438/2011 de 22 de Noviembre de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Noviembre de 2011
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: HERRERA TAGUA, JOSE
Nº de sentencia: 488/2011
Núm. Cendoj: 41091370052011100519
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Dos Hermanas
ROLLO DE APELACION 438/11
AUTOS Nº 841/09
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO
En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil once.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 841/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Dos Hermanas, promovidos por DON Ángel Y DOÑA Araceli representados por el Procurador DON SALVADOR ARRIBAS MONGE contra la entidad ROHEPI, S. A., representada por el Procurador D. ELADIO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO, contra DON Benigno , representado por el Procurador DON JOSE MARIA ROMERO DIAZ, contra DON Calixto , representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA VÁZQUEZ DEL REY CALVO,; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recursos de apelación interpuestos por todas las partes litigantes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 12 de julio de 2010 , aclarada por Auto de 21 de septiembre de 2010.
Antecedentes
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva, una vez aclarada por Auto de fecha 21 de septiembre de 2010, literalmente dice,:
"SE SUBSANA EL ERROR MATERIAL Y ARITMÉTICO padecido en la sentencia dictada en las presentes actuaciones, cuyo fallo queda redactado de la forma que sigue:
FALLO
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.
Fundamentos
PRIMERO.- Por el Procurador Don Salvador Arriba Monge, en nombre y representación de Don Ángel y de Doña Araceli , se presentó demanda contra Don Benigno , Don Calixto y la entidad Rohepi, S.A., interesando que se les condenase a reconocer que las deficiencias constructivas que tiene la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000 de Dos Hermanas, URBANIZACIÓN000 , propiedad de los actores en virtud de escritura pública otorgada el día 24 de noviembre de 2.006, son consecuencias de la intervención de los demandados en el proceso constructivo, y se les condenase a abonar el importe de la reparación. Los demandados se opusieron. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, condenando a todos los demandados al pago de 32.566,51 euros; al Sr. Calixto y a la entidad Rohepi, S.A., al pago de 2.399,54 euros, y a la entidad Rohepi, S.A., al pago de 4.939,61 euros. Todas estas cantidades incrementadas con el 1,5% por medidas de seguridad, 19% de gastos generales y beneficio industrial, e Impuesto sobre el Valor Añadido. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación, por los actores a efecto de que se incluyese íntegramente la partida de maestreado de las paredes. Por el Sr. Benigno por entender que se trataba de defectos de ejecución; por el Sr. Calixto por entender que la mayoría de los defectos eran de diseños, y por la promotora Rohepi, Sociedad Anónima.
SEGUNDO.- Antes de la analizar las diferentes cuestiones que plantean las partes en esta alzada, todas recurrentes, conviene fijar, con carácter general las funciones que desempeñan, en el proceso constructivo, todos y cada uno de los demandados en la presente litis. Dado que nos encontramos con la entidad Rohepi, S.A., promotora y quien vendió el inmueble a los actores, el Sr. Benigno , Arquitecto Superior, Proyectista y Directo de Obra, y el Sr. Calixto , Arquitecto Técnico, Director de Ejecución.
Sobre la promotora, a tenor de la actual regulación contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación y los criterios que con anterioridad había venido fijando la jurisprudencia, asume una doble responsabilidad en cuanto interviniente en el proceso constructivo, y como parte en el contrato de compraventa, con las obligaciones inherente a dicha negocio jurídico.
En este sentido, es unánime y reiterada la jurisprudencia al calificar como promotor a aquel que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de una obra a un tercero. Dado que su actividad va dirigida a la venta a terceros, que adquieren las distintas viviendas o locales, y que han confiado en el prestigio comercial de la promotora; al ser esta ultima quien eligió y contrató al constructor y a los técnicos; como señalan reiteradas Sentencias entre las que se puede destacar las de 9 de marzo de 1988 , 19 de diciembre de 1989 , 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , entre otras, es obvio que ha de responder por los defectos que presente la ejecución, ya que adoptar criterio contrario, supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de viviendas, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Estaríamos ante un incumplimiento contractual al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , porque el promotor, que vende el fruto de su actividad, le corresponde, en cuanto obligación de hacer que asume en dicho negocio jurídico, hacer bien y entregar de conformidad con lo pactado, que incluirá implícitamente la adecuación de la obra ejecutada al proyecto y memoria de calidades. El promotor, como nos dicen las Sentencias de 1 de febrero y 1 de marzo de 2.011 , citando otra de 21 de marzo de 1.996 , es innegable que tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas.
En concreto, la Sentencia de 12 de marzo de 1.999 declara que: "La sentencia no ha hecho aquí otra cosa que aplicar la reiterada doctrina de esta Sala que incluye entre los sujetos obligados por el art. 1.591 a la moderna figura del promotor ( sentencia de 11 y 17 de octubre de 1.974 , 21 de abril de 1.981 , 25 de enero de 1.982 , entre otras). El promotor, en definitiva, viene a hacer suyo los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art. 1.591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos", en parecidos términos la reciente Sentencia de 13 de mayo de 2.002 señala que: "Efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el art. 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas.
La sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban "muy ostensibles", es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7- 1987 , 29-11-1993 , 30-12-1998 , 27-1 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos". Incluso como señala la Sentencia de 13 de julio de 1987 la responsabilidad del promotor: "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art.1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden".
En parecidos términos, la Sentencia de 19 de julio de 2.010 declara que: "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.
Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 ).
TERCERO.- Por lo que se refiere al Arquitecto Superior, esta Sala tiene declarado que su responsabilidad ha sido plenamente perfilada y concretada por la jurisprudencia. La Sentencia de 23 de diciembre de 1.999 declara que: "No ocurre lo mismo con los arquitectos, que son responsables de las siguientes actuaciones:
1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.
2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.
3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994". En parecidos términos , la Sentencia de 24 de febrero de 1.997 , nos dice que: "El expresado motivo ha de ser estimado, pues la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida, como equivocadamente parece entender la sentencia recurrida, a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva, nada de lo cual aparece probado que, en el presente caso, hiciera el codemandado arquitecto, ... con respecto a la evitación del defecto ruinógeno aquí enjuiciado, el cual, por tanto, es también debido a vicio de dirección, por lo que igualmente ha de ser responsabilizado de la reparación del mismo". La Sentencia de 3 de abril de 2.000 señala que: "Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" ( S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( S. 15 mayo 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles ( S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" ( S. 19 octubre 1998 )". En términos muy parecidos la Sentencia de 22 de diciembre de 2.006 declara que: "La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.
En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.
En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ).
Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006 , 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006 , por ejemplo, la reproducen.
Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las "buenas normas" de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.
Según la STS de 15 de noviembre de 2005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección.
No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 , por culpa in vigilando (en la vigilancia), las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles".
Criterios actualmente recogidos en el artículo 12 de la Ley de ordenación de la Edificación cuando dice que el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, e imponiéndole como obligaciones: "b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.
d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13". Esta responsabilidad se extiende a las derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista, cuando no sea la misma persona quien dirige la obra y quien ha redactado el proyecto, artículo 17-7º de la Ley de Ordenación de la Edificación .
CUARTO.- Respecto del Arquitecto Técnico, tiene declarado esta Sala que son funciones son de dirección técnica durante la ejecución de las obras, de modo que han de vigilar la adecuación de la ejecución al proyecto, evitando el empleo de materiales inadecuados que no cumplan las disposiciones correspondientes. Sobre esta cuestión, debemos recordar que conforme a los Decretos de 16 de julio de 1935, 19 de febrero de 1971, 11 de marzo de 1971, 23 de diciembre de 1972 y la Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1974, Leyes 12/86 y 33/92, los aparejadores habrán de inspeccionar la obra, siendo responsable de que se efectúe con sujeción al proyecto, las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director. La misión del Aparejador consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra entre otras funciones. Los aparejadores, también llamados Arquitectos Técnicos, asumen o deben hacer labores de auténtica dirección de obra. Los defectos de dirección y ejecución también les afectan en cuanto supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquellos. A los Aparejadores les corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del Arquitecto, como se deduce de la normativa vigente y ha resaltado el Tribunal Supremo, y cumplimiento de las instrucciones específicas ( Sentencias del TS. de 3 de octubre de 1996 , 19 de octubre de 1998 , 22 de marzo de 1999 , 18 de diciembre de 1999 ).
Estos criterios son los que recoge el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al definir la figura del Director de ejecución de la obra, como la persona que integrando la Dirección Facultativa, es el técnico encargado de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y su calidad, y al fijar sus obligaciones, que alcanza incluso a verificar la recepción en obra de los materiales de construcciones, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, y controlar la correcta ejecución, de acuerdo con el proyecto y las instrucciones del Director de la obra.
QUINTO.- Una vez señaladas estas consideraciones generales, procede analizar todos y cada unos de los defectos que fundamentan la reclamación de los actores, pero teniendo en cuenta que La Ley de Ordenación de la Edificación dispone en su artículo 17.2 que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se debe responder"; y, en el párrafo tercero, proclama que "no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedarse debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". Como nos dice la Sentencia de 30 de julio de 2.008 ; "lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial ( STS de 30 de septiembre de 1991 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina, que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad ( SSTS de 28 de octubre de 1989 , 15 de julio de 1991 , 20 de abril de 1992 , 29 de noviembre de 1993 , 20 de junio de 1995 , 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995 , 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas)".
Aún cuando nos encontremos con cuatro recursos de apelación, que exigirían análisis individualizados, entendemos que al articularse tanto la reclamación de los actores como la consiguiente oposición de los demandados, en base a los defectos que presenta el inmueble, es lógico seguir en esta alzada el mismo criterio, y dentro de cada partida valorar los distintos motivos de disconformidad alegado por los recurrentes.
SEXTO.- Si merece un analizado separado, el recurso interpuesto por la entidad Rohepi, S.A., que únicamente se refiere a que se declare la responsabilidad del Arquitecto sobre aquellos defectos que se le han declarado responsable exclusiva, es decir, los defectos de la cubierta no visitable, la preinstalación del aire acondicionado del sótano, la solería del cuarto de baño, los revestimientos interiores y la falta de cenefa en la cocina. No aclara si ello ha de conllevar excluirle de su responsabilidad respecto de dichos defectos o acumulativamente interesa la responsabilidad del Arquitecto, parece más bien esto último, a tenor de que no se discute los razonamientos que contiene la resolución recurrida. En todo caso, procede sin más rechazar la citada pretensión, dado que un demandado no puede interesar la condena de otro codemandado. Como señala la Sentencia de 27 de mayo de 2.004 : "no es posible que se defienda una parte condenada tratando de imputar la responsabilidad a aquellas partes que ocupando su misma posición de codemandadas, fueron absueltas en la Sentencia recurrida, se decía en Sentencia de 17- 12-2002:
"Efectivamente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha recogido que no está permitido a un codemandado, que ha sido condenado en la instancia, pretender que se condene también a otro de los codemandados, a quienes absuelve la sentencia recurrida y el procedimiento absolutorio ha sido consentido por los únicos legitimados para impugnarlo - Sentencias de 24 de octubre y 28 de diciembre de 1990y 28 de octubre de 1991 , que recoge las precedentes de 22 de abril y 30 de junio de 1988 y 3 de enero , 24y 28 de octubre de 1990 y se ha repetido en la de 31 de diciembre de 1994 y 31 de octubre de 1995 .
También se refirió la de 27 de noviembre de 1995, a que el codemandado no puede por esta vía del recurso de casación solicitar la condena del demandado absuelto. Finalmente, han vuelto a repetir la más recientes de 7 de diciembre de 1998, 7 de julio de 2000y 22 de febrero de 2001, que un codemandado no puede pedir en casación la condena de otro codemandado".
En consecuencia, sin más procede rechazar dicho recurso
SÉPTIMO.- Los defectos son los siguientes:
1) Grietas existentes en el muro de hormigón perimetral exterior y en el muro de cerramiento del jardín. Respecto de estos daños, la Sentencia recurrida condena a la promotora, al Arquitecto Superior y al Arquitecto Técnico al pago de 558,70 euros, mostrando disconformidad con la misma tan solo el Sr. Benigno .
No es un hecho discutido, en esta alzada, que la razón de las grietas que presentan ambos muros es debido a que se ejecutó sin juntas de dilatación, lo cual, es necesario en muros de ciertas dimensiones en orden a evitar o contrarrestar las dilataciones y contracciones que se producen a consecuencia de los cambios climatológicos. Es una cuestión que se entiende indispensable, aún cuando en el proyecto no se contemplara, que parece que sí, y claramente constituye un defecto de ejecución como expresamente señala el perito Sr. Gabriel , folio 100 de los autos, y que reitera el perito Sr. Gustavo , folio 489 de los autos. Con estas premisas, si tenemos en cuentas las anteriores consideraciones sobre la función del Arquitecto Superior en cuanto redactor del proyecto y director de la obra, es evidente que no puede considerársele responsable de este defecto, ya que se trata de una cuestión propia y singular de ejecución no de definición de la obra, cuyo control, tanto por lo que se refiere a la adecuación de la obra al proyecto como la adopción de medidas concretas que sean necesarias tomar durante la ejecución, es competencia del Director de la ejecución, es decir, del Arquitecto Técnico, porque se ha producido una mala ejecución material. Estamos ante una defectuosa dirección, y, obviamente, de la promotora, nunca del Arquitecto Superior, sin que se pueda sostener su responsabilidad sobre la base de que emitiera el oportuno certificado final de obra, que siempre atiende a un carácter general de la obra, sin descender a pequeños detalles, porque si así se entendiera, de todo defecto de obra siempre respondería dicho profesional. En estas circunstancias, habría que preguntarse si resultaría lógico que cuestiones ciertamente secundarias de una obra, como puede ser no realizar una junta de dilatación es un muro exterior, si se detectan por el Arquitecto Superior, al momento de extender el certificado final de obra, debería negarse a extenderlo, cuando es habitual que determinadas prescripciones de los proyectos no se plasmen en la obra ejecutada, por adoptarse soluciones diferentes durante la ejecución. Además, en el supuesto concreto del muro exterior no podemos olvidar que sobre el ejecutado, de una altura de 1.40 m., se realizaron obras por los actores consistentes en el recrecido del mismo en torno a 90 centímetros, que constituye una evidente carga que inicialmente no fue prevista.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso del Sr. Benigno y absolverle de esta petición.
2) Se refiere a tapa de hormigón del registro de la arqueta del patio inglés, que los actores consideran muy dificultosa de manejar, y se cuantifica en 185,20 euros. Los informes periciales coinciden que se trata de un elemento ejecutado con arreglo al proyecto, sin que pueda afirmarse que estamos ante un defecto de ejecución, aunque inexplicablemente es la conclusión del perito propuesto por los actores, Don. Gabriel . Sin embargo, del tenor de los autos, y de las propias valoraciones de la Juez a quo no es esa la conclusión que se obtiene, porque así aparece definida en el proyecto. Esta Sala no comparte el citado criterio y entiende que no son responsables los Sr. Benigno , -en cuanto a la promotora esta Sala no puede pronunciarse dado que ha mostrado conformidad con dicha condena, siendo firme respecto de la misma la resolución recurrida- dado que la mayor o menor funcionalidad del acceso a la arqueta no puede ser la razón de la estimación de la pretensión, porque estamos ante un elemento definido en el proyecto que como tal integra el contrato de compraventa. Debemos entender que se trata de una cuestión que fue conocida por los actores desde la formalización del contrato, y supondría claramente una alteración del inmueble adquirido que no se había pactado, de modo que estaríamos ante una mejora que no tendría la correspondiente contraprestación para la vendedora, aunque respecto de ésta, como ya hemos señalado ha de mantenerse la condena dado que no ha formulado recurso contra la misma. En definitiva, no existen elementos que permitan determinar y definir incumplimientos de obligaciones por parte de los profesionales que provoquen que deban contribuir a la reparación de dicha arqueta, que tal como se ha ejecutado no puede considerarse defectuosa.
3) , En cuanto a la escalera exterior, la resolución recurrida estima la pretensión de los actores y condena a los demandados en la suma de 1.169,94 euros. La primera corrección que ha de realizarse a dicha condena se refiere a la suma consignada referida al desmontaje, porque efectivamente el perito Don. Gabriel señala que dicha partida asciende a 123 euros y en la resolución recurrida se fija en 133 euros, por tanto aquellas suma ha de corregirse y fijarse en 1.159,94 euros.
Hemos de tener en cuenta que la pretensión actora respecto a la ejecución de la barandilla de la escalera, rechazada en la resolución recurrida, ha sido consentida por éstos, quedando reducida la cuestión al material empleado en los peldaños y por si es necesario, de nuevo, soldar los sustentos de hierros de los mismos.
Tanto el perito Don. Gabriel Don. Gustavo coinciden que en el proyecto se determinaba que los escalones debían ser de madera de iroko, sin embargo se ha colocado otro tipo de madera no identificada. La razón de emplear aquel tipo en las zonas exteriores, es por su menor alteración ante los efectos climatológicos, y consecuentemente mantenerse en mejor estado durante más tiempo, aunque no excluye totalmente labores de mantenimiento. Se trata de una madera que absorbe en menor medida la humedad, con lo que la dilatación y contracción es menor.
Esta alteración no puede considerarse imputable al Arquitecto Superior ya que el control y vigilancia de los materiales empleados en la obras es competencia del Director de la ejecución, es decir, del Arquitecto Técnico y nunca del Director de la obra, de ahí que el Sr. Calixto se muestre conforme y solo interese la rectificación del error material anteriormente mencionado. Igualmente ha de excluirse la estimación referida al refuerzo de las soldaduras, respecto del Sr. Benigno , dado que como se reconoce en la resolución recurrida no es un defecto de ejecución. Además, sería una cuestión que no procedería porque retirar los escalones de madera y colocar unos nuevos de iroko, no afecta a las soldaduras, ya que éstas están realizadas, como no podía ser de otra manera, en la pieza de hierro que sustentan los escalones de maderas en su unión a la viga, que constituye la estructura de hierro de la escalera. A dichas piezas de hierro se sujetan los escalones de madera mediante tornillos, como claramente se observa en las fotografías obrantes a los folios 103 y 104 de los autos. En definitiva, es obvio que solo se pueden soldar elementos de naturaleza férrea, nunca hierro y madera. Aunque la indemnización concedida por este concepto se ha de mantener respecto de la promotora y el Arquitecto Técnico, al ser una cuestión que se ha consentido por la misma, con la salvedad del error aritmético señalado.
En consecuencia, ha de estimarse la pretensión del Sr. Benigno .
4) Se refiere a la salida de áridos de la azotea no visitable. Sobre esta cuestión solo se condena a la promotora, y dado que ésta tan solo ha interesado que se le condene conjuntamente con el Arquitecto Superior y es una cuestión que se ha rechazado, procede mantener lo resuelto en primera instancia.
Dentro de esta misma zona, se analiza la escasa altura del pretil de la zona no visitable de la azotea, y se condena a los demandados al pago de 3.963,78 euros.
En la zona de azotea no visitable el pretil previsto en el proyecto y ejecutado tiene una altura de 85 centímetros. Se reconoce por las partes, y así se recoge en la resolución recurrida, que no existe normativa concreta sobre la materia. La única regulación sobre la materia es la Norma Tecnológica NTE-FDB/1976, publicada en los B.O.E. de 20 y 27 de noviembre de 1.976, y parte de la premisa de que se trate de zonas accesibles para las personas, es decir, visitable, que no es el caso analizado en la presente litis. Por tanto, si así aparece definida en el proyecto, no se trata de obviar ninguna normativa de obligado cumplimiento, ni tan siquiera aconsejable, y era una cuestión conocida desde la formalización del contrato de compraventa. Por tanto no puede compartirse que estemos ante un desatento cumplimiento de las obligaciones que son inherentes al Arquitecto Superior y al Arquitecto Técnico.
Entendemos, en cualquier caso, que es intrascendente, y no puede considerarse infranqueable el citado pretil porque se aumente en 15 centímetros su altura, cuando es una zona exclusivamente prevista, por tanto, accesible, para servicios, es decir, mantenimiento de la cubierta y de los elementos de servicios en la misma instalada, como es una chimenea y antera parabólica. No podemos olvidar que dicha azotea, según se observa en las fotografías obrantes a los folios 452 y 458, no está al mismo nivel que el resto de la cubierta, que sí es visitable, de modo que son necesarios medios adicionales para acceder a la misma. En definitiva, de muy difícil acceso, quizás imposible para menores.
En consecuencia, han de estimarse los recursos de los Sres. Benigno y Calixto .
5) Se refiere a fisuras en los cerramientos exteriores. En la resolución recurrida se condena a los demandados al pago de 4.746,68 euros. No existe la menor discusión entre los peritos en la causa, que consiste en la falta de traba de los ladrillos de emparchado con los del resto de la fábrica del cerramiento exterior. Claramente estamos ante un defecto de ejecución achacable, como no podía ser menos, a quien dirige la ejecución de la obra, es decir, al Director Técnico, nunca al Director de la obra, dado que la trabazón de los ladrillos que rodean los pilares, que son de menor grosor que el resto de la pared de ladrillo, exige, aparte de trabarlos con el resto del tabique o muro de ladrillo, que exteriormente se le coloque una malla especial en las uniones con el resto de la pared, antes del enfoscarlo, con la finalidad de evitar el diferente comportamiento de ambos elementos, aunque sean de la misma naturaleza, es decir, ladrillos. Estos son cuestiones que se han de adoptar durante la ejecución de la obra, y los daños provenientes de una defectuosa ejecución no tienen que aparecer inmediatamente tras el acabado, es decir, cuando se emite la certificación final de obra. Por tanto, quien ha de vigilar la correcta ejecución, es quien tiene encomendada dicha función, no el Arquitecto Superior cuya permanencia en obra no es tan constante y permanente como el Arquitecto Técnico, precisamente por sus diferentes funciones.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso del Sr. Benigno .
6) Defectos en las chimeneas de aireación exterior, que se condena tanto a la promotora como al Arquitecto Superior Sr. Benigno al pago de 2.120 euros. Los defectos que presentan dichas salidas de aireación consisten, en esencia, en un ranurado de amplitud excesiva, que provoca que, ante rachas de viento, penetre el agua de lluvia en el interior, provocando humedades en el ropero del dormitorio principal y en el techo de escayola del salón. El perito de los actores, Don. Gabriel afirma taxativamente que un problema debido a la defectuosa ejecución, extremo en el que coinciden los otros dos peritos. Por tanto, quien pudiera ser responsable de la misma, es el encargado de la ejecución de la obra, pero nunca el Arquitecto Superior, en cuya funciones no se encuadra la vigilancia y el control en la correcta instalación de todos y cada uno de los elementos de la construcción, desde luego cuando se trata de elementos accesorios y secundarios de la misma.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso del Sr. Benigno .
8) En cuanto a las dos claraboyas existentes en la cubierta vistisable, se condena a todos los demandados al pago de 1.500 euros. Las citadas claraboyas se han ejecutado en forma de chimenea rectangular y se ha cerrado mediante la colocación de un vidrio, en horizontal, denominado "Stadip" 6+6.
Si partimos del propio concepto de claraboya, es evidente que no se trata de un elemento cuya finalidad sea la de permitir la deambulación de personas, pro encima. Se trata de un tragaluz, es decir, de un hueco realizado en el techo para permitir, exclusivamente, la entrada de la luz diurna en la estancia sobre la que está realizada, y que pueden ser transitables, siempre que se empleen vidrios especiales. En estos casos, se construyen a ras del suelo, es decir, al mismo nivel que la azotea. Cuando se trata de evitar ese transito, se realizan estas elevaciones, precisamente para evitar que una persona se sitúe sobre la misma. Qué puede subirse una persona a la misma, es evidente, pero se trataría de un comportamiento negligente e incorrecto,
A veces, estas claraboyas sirven también para aireación de la estancia, como ocurre en el presente supuesto.
Sobre esta base, es evidente que no se puede compartir la decisión recurrida, porque no es esencial en estas claraboyas elevadas que se coloquen cristales de seguridad, porque precisamente la elevación trata de evitar que se suban personas a las mismas. Si pese a ello ocurre, como ya hemos señalado, se trata de un comportamiento negligente achacable a la persona que lo realiza o al mayor que ha de ocuparse de su vigilancia, cuando se trata de un menor. No se comparte el criterio de la Juez a quo que asimila a cristal blindado la cualidad de impermeable, entendemos que todo cristal por su propia naturaleza es impermeable, cuestión distinta será dependiendo del tipo de vidrio su mayor o menor resistencia.
En consecuencia, han de estimarse los recursos de los Sres. Benigno y Calixto , manteniéndose la condena de la promotora en cuanto que ha mostrado conformidad con lo resuelto en primera instancia, respecto de la misma.
8) Respecto a la ausencia de preinstalación de aire acondicionado en el sótano, se condena a la promotora al pago de 864,12 euros, sin necesidad de entrar en el análisis de si se trata de un defecto o no, ha de mantenerse la resolución recurrida, dado que el único motivo de la entidad recurrente es que se condene al Arquitecto Superior, cuestión que anteriormente hemos rechazado.
9) Respecto a la solería del cuarto de baño, se condena a la promotora al pago de 1510,44 euros. Sin necesidad de entrar en el análisis de si se trata de un defecto o no, ha de mantenerse la resolución recurrida, dado que el único motivo de la entidad recurrente es que se condene al Arquitecto Superior, cuestión que anteriormente hemos rechazado.
10) Respecto al aplacado del cuarto de baño, se condena a la promotora al pago de 197,50 euros. Sin necesidad de entrar en el análisis de si se trata de un defecto o no, ha de mantenerse la resolución recurrida, dado que el único motivo de la entidad recurrente es que se condene al Arquitecto Superior, cuestión que anteriormente hemos rechazado.
11) En cuanto a la solería de la vivienda, se condena a todos los demandados al pago de 14.944,10 euros. Tanto el perito Don. Gabriel como el perito Don. Gustavo coinciden en afirmar que, como señala este último en su informe, estamos ante diferencias de tonalidades que sobrepasan a todas luces las que pueden aceptarse en baldosas de piedra natural, folio 506. Además, ambos peritos coincide que la solería se ha ejecutado sin el sustento correcto, prescrito en el Pliego de Condiciones, primero una capa de mortero de cemento, encima un mallazo de acero y a continuación una nueva capa de mortero. Ello provoca, como señala el perito Don. Gustavo el sonido hueco de las losas, que se puedan romper, al carecer de adherencia y sustento.
El primer problema, es decir, la diferencia de tonalidad es habitual cuando se trata de un material natural. Para solucionarlo normalmente se escoge antes de colocarlo, bien en almacén, de modo que se remiten a obras partidas similares, o ya en ésta, se escogen por viviendas o por habitaciones. Nunca se ejecutan en la forma que se observan en las fotografías de los informes periciales.
Ambas cuestiones, como afirma el perito de la actora, folio 123 de los autos, constituye un defecto de ejecución, y como tal únicamente imputable al Arquitecto Técnico que es quien ha de vigilar las capas de mortero antes de colocar la solería, y quien ha de dar las ordenes oportunas ante las posibles distonalidades que presente la misma. No es competencia del Arquitecto Superior por muy grosera y aparente que sea, desde luego la referida a la solería, única que es visible, no a la ejecución de las capas de morteros que sirven de base y de adherencia a la misma, ya que no está entre sus funciones las labores de control de la ejecución de esta tarea.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso del Sr. Benigno .
12) Respecto de las grietas en el techo del salón, por las que se condenan a todos los demandados al pago de 610,36 euros, debemos señalar que obedecen a las mismas causas que las fisuras exteriores analizadas en el apartado sexto, es decir, ausencia de trabazón de la fábrica de ladrillos que rodea a los pilares. En este sentido, basta reiterar las consideraciones sobre las fisuras exteriores, estimando el recurso del Sr. Benigno .
13) En relación a los defectos que presenta la carpintería de madera, y que consiste en diferente tonalidad en una puerta del armario del dormitorio núm. 2, y la puerta exterior muy deteriorada y astillada, se condena a la promotora y al Arquitecto Técnico al pago de 279,54 euros. Entendemos que ha de acogerse la pretensión del Sr. Calixto , dado que se trata de meros incumplimientos contractuales que, en ningún caso, pueden considerarse defectos de ejecución achacables al Director de la Ejecución. Es obvio que la elección de materiales, fundamentalmente de acabados, es propia de la promotora y la constructora. Qué la puerta de entrada sea de peor calidad, de modo que tenga un negativo comportamiento, muy acusado, frente a los elementos climatológicos es una cuestión que, salvo que sea muy acusada, exigirá un cierto transcurso de tiempo para que se presenten esos defectos. Dentro de unas calidades normales existen notables diferencias de precios, cuya decisión no le corresponde a los técnicos, sino a quienes gestionan económicamente la obra. Por tanto, esos defectos se refieren al material elegido y debemos entender que se trata de un incumplimiento contractual achacable a la promotora.
En consecuencia, el recurso del Sr. Calixto se ha de estimar.
14) En relación a la carpintería exterior de aluminio lacado, consistente en defecto de la mampara exterior del salón, al ser muy dificultoso el desplazamiento de las hojas, debido a que se ha empleado un sistema de rodamiento inapropiado para una ventana de grandes dimensiones, la Sentencia recurrida condena a todos los demandados al pago de 1.854,41 euros. Tanto el perito del actor, Don. Gabriel , como el perito Don. Gustavo coinciden en que se ha empleado un sistema de rodamientos inadecuados e inapropiados para una ventana de gran dimensión. Es evidente que, con esa causa, estamos ante un defecto de ejecución, es decir, atribuible al Arquitecto Técnico, ya que estamos ante un elemento claramente visible y detectable, y no constituye un error de diseño, sino que por parte del fabricante no se ha empleado los elementos adecuados para un correcto funcionamiento. No puede considerarse que sea función del Director de la obra tener que especificar qué tipo de rodamientos, en definitiva de desplazamiento, ha de emplearse en esta ventana concreta. Será una cuestión del fabricante y, una vez instalado, será en obra, una vez que se comprueba que el sistema no funciona correctamente, el Director de la ejecución, en su labor de inspección, quien deberá rechazarla.
En consecuencia, ha estimarse el recurso del Sr. Benigno .
15) Respecto de la instalación eléctrica, se condena a todos los demandados al pago de 554,97 euros. De nuevo debemos insistir que se trata de una cuestión de control de la ejecución, únicamente imputable al Arquitecto Técnico. No es precisamente la labor del Arquitecto Superior comprobar y controlar la instalación eléctrica, y más concretamente si se han colocado fichas de empalme, en la caja general de registro, ni si se han utilizado los preceptivos manguitos. Dichos defectos han sido comprobados tanto por el perito Don. Gabriel como por el Sr. Gustavo , y ambos lo atribuyen a un defecto de ejecución.
En consecuencia, ha estimarse el recurso del Sr. Benigno .
16) Con respecto al deficiente maestreado de las paredes interiores, únicamente se admite los defectos observados en el sótano, y se condena a la promotora al pago de 1.863 euros.
La cuestión que se plantea sobre este defecto se refiere a la pretensión de los actores que se estime que es generalizado, Sin embargo, no puede acogerse porque el único informe, que refiere que se trata de un defecto generalizado, es el del propio perito de los actores, pero sin que se haga una descripción detallada y minuciosa de todas las zonas donde se observan. Ante la falta de un informe pericial desarrollado en periodo probatorio, hemos de tener en cuenta los informes aportados por las partes, y en este extremo la coincidencia de los mismos, que solo refieren el sótano.
Una pretensión de 11.226,58 euros exige una descripción minuciosa y detallada de los defectos, especificando las zonas y paredes afectadas, y aportar un reportaje fotográfico extenso.
En consecuencia, ha de desestimarse el recurso de los actores.
17) Respecto de la falta de cenefa en los azulejos de la cocina, se condena a la promotora al pago de 364,55, Sin necesidad de entrar en el análisis de si se trata de un defecto o no, ha de mantenerse la resolución recurrida, dado que el único motivo de la entidad recurrente es que se condene al Arquitecto Superior, cuestión que anteriormente hemos rechazado.
18) En cuanto a la rotura de un cristal de la barandilla de la escalera interior, se condena a todos los demandados al pago de 573 euros. El perito Don. Gabriel señala que la solución es la retirada de la lámina de cristal, su sustitución por una nueva y la colocación de una junta de neopreno que amortigüe los efectos de la presión de la lámina metálica sobre el cristal. Con esta descripción, es evidente que estamos ante un defecto de ejecución, no de diseño, porque la causa se achaca exclusivamente a la ineficacia o inexistencia de la junta de neopreno que amortigua la presión. De nuevo, insistir que dicha labor de inspección de la ejecución es propia y singular del Arquitecto Técnico de la obra.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso del Sr. Benigno
19) Como último defecto, se analiza la carencia de protección en las tuberías de agua caliente. Se condena a todos los demandados al pago de 1.905,37 euros. Se trata de insistir en que estamos ante una cuestión de defectuosa ejecución, y como tal imputable al Arquitecto Técnico, nunca al Director de la Obra, porque la función de comprobar in situ la adecuación de las obras al proyecto es exclusiva del Director de la Ejecución.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso del Sr. Benigno
SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Benigno , estimación parcial del interpuesto por la representación de Don Calixto , y desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de Don Ángel y Doña Araceli y la entidad Rohepi, S.A., a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la demanda formulada contra Don Benigno , absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, y condenar a Don Calixto conjuntamente con la entidad Rohepi, S.A., al pago de 29.027,53 euros, ( partidas 1, 3, 5, 6, 11, 12, 14, 15, 18 y 19) ; y exclusivamente a la entidad Rohepi, S.A., al pago de 10.878,13 euros (partidas 2, 4, 7, 8, 9, 10, 13, 16 y 17) , ambas cantidades incrementadas con 1,5% de medios de seguridad y salud, 19% de gastos generales y beneficio industrial, e IVA, imponiéndole a los actores las costas de primera instancias por la demanda formulada contra Don Benigno , confirmándola en los demás pronunciamientos que no se oponga a la presente, con imposición de las costas de esta alzada, por su recurso, a los actores, y sin declaración en cuanto a costa de los otros dos recursos.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Romero Diaz en nombre y representación de Don Benigno , y estimando parcialmente el interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Vázquez del Rey Calvo en nombre y representación de Don Calixto , y desestimando los recursos interpuestos por el Procurador Don Salvador Arribas Monge en nombre y representación de Don Ángel y Doña Araceli y por el Procurador Don Eladio Garcia de la Borbolla Vallejo en nombre y representación de la entidad Rohepi, S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida, en el sentido de que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada contra Don Benigno , absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, y debemos condenar y condenamos a Don Calixto conjuntamente con la entidad Rohepi, S.A., al pago de 29.027,53 euros, ( partidas 1, 3, 5, 6, 11, 12, 14, 15, 18 y 19) ; y exclusivamente a la entidad Rohepi, S.A., al pago de 10.878,13 euros (partidas 2, 4, 7, 8, 9, 10, 13, 16 y 17) , ambas cantidades incrementadas con 1,5% de medios de seguridad y salud, 19% de gastos generales y beneficio industrial, e IVA. Imponiéndole a los actores las costas de primera instancia por la demanda formulada contra Don Benigno , confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, con imposición de las costas de esta alzada, por su recurso, a los actores, y sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a costas de los otros dos recursos.
Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.
DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-