Sentencia Civil Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 383/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00488/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0005927

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000536 /2014

Recurrente: Rocío , Elias

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, BEATRIZ NOSTI GARCIA

Abogado: LUIS LLANES GARRIDO, ANA VEGA ALVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 488/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 536/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 383/2015, en los que aparece como parte apelante y apelado , Dña. Rocío , representada por el Procurado de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, bajo la dirección letrada de D. Luis Llanes Garrido y D. Elias representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Nosti García, asistido por la Letrada Dña. Ana Vega Álvarez y como parte el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dº JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, en nombre y representación Dª Rocío , frente a Dº Elias , representado por el Procurador Dª BEATRIZ NOSTI GARCIA, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 28 de agosto de 2010, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye a la madre, Dº Rocío la guarda y custodia de la hija del matrimonio, Florencia , nacida el NUM000 de 2012 ejerciendo ambos progenitores, conjuntamente, la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con su hija será, el que libremente se establezca por ambos progenitores, y en su defecto fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas o a la salida del centro escolar, cuando este escolarizada, hasta las veinte horas del domingo, dos tardes entre semana, en defecto de acuerdo, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar, hasta las 21.00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. Si la madre trabaja los sábados el progenitor podrá estar en compañía de su hija, durante el lapso de tiempo en que aquella se encuentre en su centro de trabajo. El padre, salvo acuerdo entre los progenitores, deberá recoger y reintegrar a la menor a la salida del centro escolar, y en el domicilio materno, respectivamente. Los fines de semana se unirán a los puentes. En caso de desacuerdo acerca del inicio y fin de los periodos vacacionales se estará al calendario, que publican, conjuntamente, ambos juzgados de familia de Gijón.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en la CALLE000 , EDIFICIO000 , nº NUM001 , NUM002 , de Gijón, a la esposa y a la hija menor edad. El esposo deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- D. Elias deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 380 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2016. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social o escolares, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de uniformes o libros y material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que, con regularidad, asistan los menores.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Rocío e Elias se interpusieron respectivos recursos de apelación, y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista el día 16 de diciembre de 2015, celebrándose con el resultado que obra en el soporte de grabación que quedó unido al presente rollo de apelación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Elias se refiere a la procedencia de establecer un régimen compartido de guarda y custodia de la menor con las consecuencias inherentes al mismo, a su vez la representación de Doña Rocío impugna la sentencia para elevar los alimentos a 700 euros. Una adecuada solución a la cuestión debatida, atinente con carácter principal a la decisión que adopta la sentencia de instancia de denegar la guarda y custodia compartida propugnada por el equipo psicosocial, -a la que no se opuso tampoco el Ministerio Fiscal en primera instancia- obliga a recordar la reciente doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, que esta Sala ha seguido entre otras, en Sentencias de fechas 25 de septiembre de 2015 y 20 de noviembre de 2015 y que sintetiza la reciente resolución del TS (Sentencia TS 21 de octubre de 2015 ) que reitera la doctrina anterior, entre ellas Sentencias de 18 de noviembre de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 26 de junio y de 17 de julio, que vienen a declarar que: ' sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario , habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad..... En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijoy, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable....y ha declarado así mismo la preferencia por este sistema dado que la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.-La sentencia de instancia vulnera esta reiterada doctrina jurisprudencial, pues no establece una motivación suficiente para apartarse de este criterio, cuando hay datos que permiten señalar que en caso enjuiciado con claridad, concurren todos los requisitos que fundamentan su adopción, pues se trata de dos progenitores desde su nacimiento implicados en el cuidado de la menor, que tienen una relación correcta y no se descalifican. Los desplazamientos del padre a Llanera y su horario laboral (hasta las 6 unos días y otros hasta las 3), no tienen entidad suficiente par denegar la compartida, como ha dicho esta Sala en ocasiones anteriores y señala el TS en sentencia de 18 de noviembre de 2014 , máxime cuando el padre, hijo único, cuenta con apoyo de sus progenitores, de 60 y 61 años que también han atendido a la menor desde su nacimiento. Por el contrario, como ha declarado el equipo psicosocial en la vista, es la madre quien carece de apoyos al haber fallecido sus padres y su horario por turnos le puede crear más dificultades sin que tampoco ello sea un óbice para acordar la guarda compartida. La adaptación del menor al régimen de visitas amplio no es factor determinante de la denegación, ya que precisamente la buena relación adquirida permite, en interés el menor, su ampliación, como ha declarado esta Sala y también el TS en al citada sentencia de 18 de noviembre, que dice : 'el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .'Todo ello es lo que ocurre en el presente recurso y obliga a la revocación de la apelada, acordándose la guarda compartida por periodos semanales con entrega cada viernes a las 15,30. Si las partes desean introducir un régimen de visitas intersemanales a favor al progenitor no custodio durante la semana que no tengan consigo a la menor, podrán libremente acordarlo, sin que sea procedente su predeterminación en este momento habida cuenta de sus variables horarios laborales, debiendo adaptarse a lo que acuerden los progenitores en virtud de sus contingentes circunstancias ya que constituye presupuesto indispensable para el normal funcionamiento de este régimen la autorregulación. Durante tales periodos cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios por mitad en la forma que libremente resuelvan. Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las que se procurará que la menor las disfrute de forma alternativa con uno y con otro progenitor, y en su defecto, en caso de falta de acuerdo , los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, los años impares, el padre, y los pares, la madre si no convienen otra cosa. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente. Esta medida implica el rechazo de la pretensión de elevar los alimentos pedida por el impugnante. Sobre el uso y disfrute de la vivienda, la parte apelante no hizo ninguna petición al respecto en su recurso, por lo que esta Sala ha de mantener su atribución a la madre, que debe persistir al menos hasta la liquidación ( sentencia TS 9 de septiembre de 2015 ), salvo que concurran otras circunstancias como la expuesta en la vista ex novopor la parte apelante, que no son objeto de esta litis.

CUARTO.-Las peculiaridades de la cuestión debatida en el recurso de Don Elias y el hecho de que el de doña Rocío dependiese de aquél, obligan a no hace declaración en materia de costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recursode don Elias contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón en autos de Divorcio número 536/2014, y desestimarel de doña Rocío , y en su virtud se revoca la apeladay se establece un régimen de guarda y custodia compartida en la forma prevista en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán los que acuerden libremente ambas partes y en su defecto, por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años impares, el padre, y los pares, la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50% en la forma que libremente establezcan, todo ello sin declaración en cuanto a costas

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.