Sentencia CIVIL Nº 488/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1258/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
Dª . Cristina Mir Ruza
D. Miguel Ángel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº. 8 de Córdoba
Procedimiento Ordinario nº 1217/2016
ROLLO Nº 1258/2017
SENTENCIA Nº 488/18
En la ciudad de Córdoba a 4 de julio de 2018
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Demetrio , y Dª . Matilde ,
representados por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistidos por el Letrado Sr. Aguilar Moral, contra la
entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM S.A., representada por la Procuradora Srª. Ramiro Gómez y
asistida por el Letrado Sr. Pérez Amaro, siendo en esta alzada parte apelante D. Demetrio , y Dª . Matilde
, y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr.
Magistrado de esta Audiencia Provincial D. Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Córdoba con fecha 13/06/17, cuya parte dispositiva es como sigue: ' DESESTIMO la demanda formulada por D. Demetrio y por D. ª Matilde ., y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 3 de julio de dos mil dieciocho.



TERCERO .- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- En virtud de demanda de fecha 1 de septiembre de 2016, doña Matilde y don. Demetrio ejercitaron acción individual de nulidad en base a la normativa protectora de los consumidores y de la jurisprudencia que en relación a la interpretación y aplicación de la misma ha sido establecida por el T.S. a partir de S. de 9 de mayo de 2013, y frente a la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de noviembre de 2007. Cláusula cuyo tenor literal es 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses como máximo al tipo del CATORCE por ciento (14 %) nominal anual y como mínimo al tipo del TRES ENTEROS CON CIENCUENTA CENTESIMAS POR CIENTO (3,50 %) nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', y que aparece en uno de los párrafos que integran la cláusula D) 'intereses ordinarios', de la escritura en cuestión.

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda (sustancialmente ha considerado que los actores estaban informados de la existencia de la cláusula y del significado económico de la misma en el desarrollo sucesivo del contrato); finalmente ha acaecido que don Demetrio y doña Matilde han interpuesto el presente recurso de apelación aduciendo que el juez a quo ha incidido en error de valoración probatoria toda vez que ha sobrevalorado la advertencia notarial existente al final de la escritura, el denominado 'certificado de concesión' aportado con la contestación a la demanda y las propias manifestaciones del demandante en la propia demanda y en el desarrollo de la prueba de interrogatorio de parte; recurso al que se opone la entidad financiera demandada afirmando la inexistencia del error denunciado y, en esencia, el reconocimiento de la existencia de la cláusula controvertida.



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar, que el recurso debe ser estimado. En este sentido, no presentando cuestión que los actores merecen la calificación de consumidores en relación al contrato de autos y dando aquí por reproducida la reiterada y conocida doctrina establecida por el T.S. en torno al control de las condiciones generales que establecen los elementos esenciales del contrato - entre ellas la cláusula suelo en cuanto moduladora del precio- y el fundamento practico y normativo de dicho control así como los elementos a favor -control de incorporación y control de transparencia cualificada - integrantes del mismo procede señalar: A) Una cosa es el conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y la comprensibilidad gramatical de sus términos aisladamente considerados (control de incorporación); y otra cosa es la comprensión de la significación económica y jurídica que la inclusión de la cláusula supone para el consumidor en el desarrollo del contrato (control de transparencia real, que entre otros extremos incluye la facilitación al consumidor de la información necesaria, con arreglo a los datos y previsiones que en momento del contrato posea la entidad financiera merced a sus singulares medios e indudables fuentes de información financiera, para percatarse del riesgo que puede suponer la inclusión de la cláusula en cuestión y cuyo significado real va más allá de la mera obviedad que se desprende de la literalidad de la propia clausula).

B) No cabe duda de que en el caso de autos la cláusula ha superado el control de incorporación, pues la existencia de la cláusula, el conocimiento de la existencia de la misma, es reconocido por el propio demandante y fue notarialmente advertida; pero de lo que tampoco cabe duda en base a la aludida jurisprudencia es que no procede confundir al control de incorporación con la existencia de que la cláusula sea transparente para el consumidor; exigencia que comporta el cumplimiento por la entidad financiera de un especial deber de información precontractual que debe de ser escrupulosamente probado por ésta y que, en ningún caso, puede ser presumido en detrimento del consumidor adherente cuando, tal y como aquí acontece, no existe prueba alguna de que estemos ante un consumidor experto, por estar dotado de un acreditado perfil técnico-financiero, ni de que con ocasión de anteriores préstamos hipotecarios ya hubiese sido previa y oportunamente informado.

Abundan en estas consideraciones de modo puntual la S.T.S. de 10 de abril de 2018, que reitera la necesidad de que la entidad financiera acredite haber ofrecido ese 'plus de información' y tratamiento principal de las clausula suelo que garanticen al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que dicha cláusula comporta (en la misma sentencia se reitera la doctrina fijada en S.

de 7 de noviembre de 2017, expresiva de 'la superación del control de incorporación, conforme a lo previsto en los arts. 5 y 7 L.C.G.C., no comporta, por si solo la superación del control de transparencia si previamente la entidad bancaria no ha realizado ese deber o plus de información precontractual del alcance de la cláusula suelo'); y la S.T.S. de 15 de abril de 2018, expresiva de que la circunstancia " que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla, es relevante para que la misma pueda considerase incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del T.J.U.E. y de este Tribunal Supremo ".

C) Es cierto, en suma, tal y como acertadamente viene a indicar la sentencia apelada, que los parámetros de transparencia son distintos en el caso de las acciones colectivas e individuales; de modo que la transparencia -formal y real- de la cláusula suelo puede ser acreditada mediante la amplitud de vías indicadas por S.T.S. de 9 de marzo de 2017; pero no es menos cierto, tal u como reiteradamente ha expuesto esta Audiencia con apoyo directo en S.T.S. de 8 de junio de 2017, que la validez de la cláusula requiere de previa y completa información al consumidor.



TERCERO.- En el caso de autos la entidad financiera no ha acreditado el cumplimiento de dicho deber de información ni la singular excusabilidad del mismo (resaltar la cláusula en negrita, la mera constatación notarial de la existencia de la cláusula, ni el propio texto del contrato con los documentos -oferta vinculante- con él relacionados - incluso previa y oportunamente entregados, cosa por cierto que aquí no consta- son plenamente insustanciales al efecto tal y como ha declarado el T.S. de forma tan reiterada que hace innecesaria cualquier cita el respecto); y como además resulta, que la cláusula suelo no es inane, sino efectivamente causante de desequilibrio y perjuicio para el consumidor, tal y como ha recordado la S.T.S: de 24 de enero de 2018 (la falta de transparencia de la cláusula suelo '...provoca un desequilibro sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existente en el mercado'); la consecuencia debe ser la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo y ello con el efecto de su total supresión del contrato puesto que el mismo puede perfectamente subsistir exclusivamente sometido al interés variable pactado (euribor a un año más un punto de diferencial).



CUARTO.- En virtud de la doctrina sentada por S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016, expresa y reiteradamente asumida por el T.S. a raíz de su S. de 24 de febrero de 2017, procede estimar la pretensión de los apelantes de condena al abono de todas las cantidades percibidas por razón de la aplicación de la cláusula en cuestión; efecto restitutorio pleno o ex tunc, que tal y como ha retirado la S.T.S. de 8 de noviembre de 2017, incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.



QUINTO.- Supone lo anterior la estimación del recurso y, por ende, la no imposición de costas en esta alzada.

Conlleva dicha estimación la de la demanda y ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en la primera instancia (así deriva de la doctrina fijada por T.S. en SS. de 4, 18 y 11 de julio de 2017, poniendo en relación el criterio general del vencimiento objetivo y la inadecuación de su exoneración por mor del principio de eficacia y el derecho del consumidor a no resultar vinculado por cláusula abusiva que deriven de Directiva 93/13 y el efecto disuasorio inverso que produciría una interpretación diferente).

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco Navajas, en representación de don Demetrio y doña Matilde , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. Ocho de Córdoba, en fecha 13 de junio de 2017, que se revoca.

En su virtud, con estimación de la demanda deducida por los citados apelantes frente a 'Mare Nostrum S.A.' representada que estuvo por la Procuradora Sra. Ramiro Gómez, se declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de noviembre de 2007, y se condena a la demandada a la restitución de todas las cantidades percibidas por razón de la referida cláusula con abono de sus correspondiente interés legal desde la fecha de la los correspondientes abonos; sea de aplicación desde la fecha de esta resolución el interés previsto en el art.

576 de Lec, Se impone a la demandada el abono de las cosas de la primera instancia, sin imposición de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.