Sentencia Civil Nº 489/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 936/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 936/2008-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 357/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 489/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 357/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Terrassa, a instancia de Dª. Guillerma representada por la Procuradora Doña Joana Menen Aventin y dirigida por la Letrada Doña María Mercedes Mira Cortadellas, contra D. Roman representado por la Procuradora Doña Elena Lleal Barriga y dirigido por la Letrada Doña Merçè Aurell Alegre; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Mayo de 2008, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: I.- ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Dña. Guillerma con respecto a su cónyuge D. Roman , acordando la disolución del matrimonio celebrado entre los mismos por causa de divorcio.

II.- Decretar las siguientes medidas y efectos del divorcio:

1.- Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de ambos progenitores sobre los hijos menores de edad comunes SANDRA y MARC, atribuyéndose la guarda y custodia de los mismos a la madre, Dña. Guillerma . Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a sus hijos (lo que deberá incluir el cambio de centro escolar) y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por ellos, los padres deben informarse mútuamente de cualquier circunstancia que acontezca respecto de los niños y que tenga carácter relevante (así, cuestiones relativas a su salud), cuando se encuentren bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas).

2.- Se determina un régimen de visitas de los hijos a favor de D. Roman que será el libremente pactado por los progenitores en función de sus obligaciones y horarios laborales y las escolares de los hijos, pero que, en todo caso, deberá garantizar que el padre pueda disfrutar de estancias y visitas con sus hijos de acuerdo con el régimen mínimo siguiente, y que para el caso de la hija menor SANDRA, de 17 años, la realización del régimen de visitas y comunicación con su padre se verificará de forma flexible contando con la opinión o voluntad de la misma:

- 2.1.- Ordinariamente: Fines de semana alternos, desde el viernes (o víspera del primer festivo si se trata de puente) a la salida de los centros escolares, hasta el domingo (o el último día festivo si se trata de puente) a las 21'00 horas, que serán retornados al domicilio familiar ya cenados.

- 2.2.- Las fiestas intersemanales que no constituyan puente, los hijos permanecerán con uno u otro progenitor de forma alterna. Los que correspondan al padre, se concretarán desde la salida de los colegios la víspera del festivo hasta las 21'00 horas del día festivo ya cenados.

- 2.3.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa se repartirán de la siguiente forma: Bien de mútuo acuerdo o, en su defecto, correspondiendo en los años pares el primer periodo a la madre y el segundo al padre, y en los años impares el primer periodo al padre y el segundo a la madre.

2.3.a) En Navidad, el primer periodo comprenderá desde el 22 de diciembre a las 20'00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20'00 horas, y el segundo periodo será desde entonces hasta el 7 de enero a las 21'00 horas. Las vacaciones de Navidad se entenderán situadas en año par o impar según sea el año en que comienzan.

2.3.b) En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 21'00 horas, y el segundo periodo, desde ese momento hasta el Lunes de Pascua a las 21'00 horas.

2.3.c) En verano, los progenitores se repartirán las estancias de sus hijos en quincenas alternas en los meses de julio y agosto estableciéndose que, salvo acuerdo en contrario, TODOS LOS AÑOS los hijos permanecerán con su madre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y con el padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, recogiendo a los hijos el padre a las 20'00 horas del 15 de julio y del 15 de agosto y devolviéndolos al domicilio materno el 31 de julio y el 31 de agosto a las 21'00 horas. En los restantes periodos vacacionales escolares de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario y de festivos intersemanales (2.1 y 2.2).

2.3.d) El padre, recogerá y entregará a los menores en el centro escolar y/o el domicilio familiar, según corresponda, salvo que de común acuerdo se establezca otra cosa.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Terrassa (que comprenderá asimismo los anejos correspondientes como el aparcamiento), y el ajuar doméstico de la misma a los hijos menores de edad y al progenitor, en este caso la madre, que con ellos convive.

4.- Con respecto a la contribución al sostenimiento de los hijos menores de edad SANDRA y MARC:

- 4.1.- Se establece a cargo del padre D. Roman la obligación de continuar satisfaciendo la totalidad de los recibos generados por los centros escolares de los hijos comprensivos bien de donaciones o bien de los diferentes conceptos que se cobran en los recibos mensuales (enseñanza, atención personalizada, comedor, transporte, actividad complementaria...). Si una vez terminada la educación obligatoria los hijos continuaran los estudios, serán también íntegramente a cuenta del padre los gastos derivados de la matrícula y en su caso cuotas periódicas por dichos estudios.

- 4.2.- Se establece a cargo del padre D. Roman la obligación de pago de una pensión alimenticia mensual en favor de SANDRA y MARC y a cargo del padre de trescientos cincuenta euros (350 euros) mensuales para cada uno de los hijos, (700 euros en total). Esta cantidad mensual se pagará por el esposo, con efectos en cuanto a su devengo desde la presentación de la demanda, anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que determine la madre, en principio la de Caixa Terrassa nº NUM002 , y será anualmente actualizable de forma automática conforme a la variación porcentual del IPC para Catalunya de los 12 meses anteriores publicados por el Organismo oficial competente, comenzando la primera actualización transcurridos 12 meses desde la Sentencia.

- 4.3.- Los gastos extraordinarios necesarios devengados por los hijos, en los términos fijados en los Fundamentos de esta resolución, aceptados con tal carácter extraordinario de mútuo acuerdo por las partes o, en su defecto, determinados como tales por resolución judicial, se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

5.- Como contribución a los gastos familiares, ambas partes satisfarán por mitad y puntualmente, mediante el correspondiente ingreso en la cuenta de La Caixa nº NUM003 , o, subsidiariamente, en la cuenta que corresponda, las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, seguro de hogar, IBI de la vivienda y del parking, cuotas de las Comunidades de Propietarios de la vivienda y del parking. La totalidad del seguro de vida de D. Roman vinculado a la hipoteca será satisfecho por el mismo en la cuenta que corresponda. Esta medida no es oponible a terceros de buena fe titulares de los derechos de crédito.

III.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto a los Registros Civiles en los que aparezcan inscritos el matrimonio que se disuelve por divorcio y el nacimiento de los hijos a los efectos prevenidos en la ley, acompañándose testimonio de esta sentencia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos arriba referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,salvo el plazo para dicta sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Roman , se funda en los siguientes motivos: 1) Supresión del pago de la mitad de las cuotas ordinarias de la Comunidad del Propietarios del domicilio donde reside la actora; y 2) El padre deberá pagar los recibos del Colegio concertado de los hijos, que asciende a 600 Euros, más la mitad de los gastos extraordinarios tanto de educación como médicos no cubiertos por la Seguridad social, suprimiéndose el pago de una cantidad mensual en concepto de alimentos. En primer término, examinaremos el segundo motivo del recurso de apelación, en el que se engloban los conceptos de alimentos y gastos extraordinarios; y, posteriormente, analizaremos la cuestión relativa a los gastos de la Comunidad de Propietarios.

En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, debe partirse de la idea previa que, aparte de la pensión de alimentos, el demandado admitió en la instancia que él se comprometía a pagar los gastos del Colegio de los hijos, que ascendían a 600 Euros mensuales, de ahí que la Sentencia de instancia aparte de fijar una pensión alimenticia de 350 Euros para cada uno de los dos hijos (700 Euros en total), estableció la obligación de que el padre deberá pagar la totalidad de los recibos generados por los Centros Escolares de los hijos, así como también le impuso la obligación de pagar la mitad de los gastos extraordinarios. Lo lógico hubiera sido no efectuar un pronunciamiento específico sobre los gastos escolares estricto sensu, pero como el demandado admitió pagar el importe de todos los gastos escolares, procedió a deslindar los gastos escolares de los alimentos, aunque obviamente en éstos se incluyen aquéllos. No obstante, lo que el padre no puede pretender es desvincularse del pago de la pensión de alimentos, aunque ciertamente los gastos escolares mensualmente ascienden a 600 Euros, pues los hijos precisan también de sustento y protección, que no se cubren únicamente con el pago de los gastos de escuela. Procede, por lo tanto, examinar los ingresos de cada uno de los padres y los gastos de sus hijos.

En primer término, debe indicarse que una de las cuestiones más controvertidas del presente procedimiento han sido los ingresos del demandado Don Roman , dado que éste gestiona un Frankfurt de Terrasa, que pertenece a una cadena de establecimientos de Frankfurt distribuida entre varias poblaciones y que son de propiedad de su padre. Al respecto debe indicarse que de las nóminas aportadas (vid. pp. 42 a 56) se deduce que el Sr. Roman percibe unos ingresos mensuales, en concepto de sueldo, de 1.250 Euros (vid. también las nóminas de junio de 2007 a octubre de 2007 - pp. 442 a 446 -). Por su parte, en la declaración del IRPF del año 2004 consta que obtuvo un rendimiento neto, en concepto de trabajo por cuenta ajena de 23.656,84 Euros, mientras que en el IRPF del año 2005, por el mismo concepto, obtuvo un rendimiento neto de 20.308,24 Euros. Por otro lado, respecto a los extractos de la cuenta del BBVA (pp. 449 - 478) debe indicarse que se trata de movimientos de la cuenta bancaria del negocio del padre, como así se desprende de que dicha cuenta conste a nombre de Victorino y no del demandado Roman . Por su parte en los extractos de la cuenta de LA CAIXA (pp. 479 - 490 y 517 - 523) aparecen varios ingresos superiores al importe de la nómina referida (1.600 Euros, 1800 Euros, 1800 Euros, 1.600 Euros y 1.760 Euros), sin embargo los saldos bancarios respectivos tampoco son altos, dándose la circunstancia de que algunos de los ingresos proceden de préstamos. En cuanto a los intereses percibidos del BBVA, computados a los efectos de la declaración del IRPF del año 2006, los intereses cargados ascienden a 2.025,59 Euros, habiendo pago 875,36 Euros en concepto de comisiones (pp. 491), mientras que respecto la declaración del Impuesto del Patrimonio de 2006 en una cuenta consta un saldo de 28.867,36 Euros (pp. 492). En cuanto al valor de los depósitos de LA CAIXA, a efectos de la Declaración del Impuesto del Patrimonio de 2006, en una cuenta aparecen percibidos 2.061,86 Euros, en concepto de intereses, existiendo un saldo de 68.550,87 Euros, mientras que en otra cuenta aparecen 5.121,44 Euros relativos a intereses, existiendo un saldo de 157.585,78 Euros (vid. pp. 489). Por otro lado, el Colegio de los hijos mensualmente, que son a cargo del padre, asciende a más 600 Euros, como se infiere de los recibos de INST. FAMI. D'EDUCACIÓ DEL COL.LEGI LA FARGA por importe de 521,51 Euros (pp. 493), de la FUNDACIÓ PRIVADA VAIXELL por importe de 30,05 Euros (pp. 494) y del INST. FAMI. D'EDUDCACIÓ COL.LEGI LA VALL por importe de 300,99 Euros), aunque las partes globalmente los fijan en unos 600 Euros mensuales, por lo que debe partirse de esta cantidad como hecho admitido y, por ende, no controvertido. Por último, además de otros gastos, el demandado paga la mitad de la cuota hipotecaria, que asciende a 600 Euros mensuales.

En cuanto a los ingresos de la Sra. Guillerma , ésta percibe 800 Euros, en concepto de salario, si bien de las nóminas obrantes en las actuaciones (pp. 74 a 77) se desprende que percibe 861,12 Euros, más un complemento de 60,27 Euros, lo que asciende a 882,45 Euros. Por otro lado, debe satisfacer la mitad de la cuota hipotecaria y 160 Euros, en concepto de un préstamo personal solicitado al producirse la separación. Por otro lado, debe hacerse constar que ambos deben pagar la mitad de la cuota del IBI, que asciende a 331,29 Euros, relativos a la vivienda, y 25,77 Euros, relativos al parking.

Del examen de estos datos se deduce que si bien se calcula que los ingresos del demandado son superiores a los 1.250 Euros y que los de la actora oscilan entre 800 a 900 Euros, la pensión de 350 Euros por hijo, fijada por la Sentencia de instancia, es excesiva ya que el padre debe pagar 600 Euros, en concepto de gastos de Escuela, más los 600 Euros de la hipoteca, por lo que se considera más equitativo reducir la pensión de alimentos a la cuantía de 200 Euros mensuales para cada hijo, lo cual supone una adición de 400 Euros, en concepto de pensión alimenticia, por lo que debe estimarse el segundo motivo del recurso de apelación en el sentido de reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 400 Euros (200 Euros para cada uno de los hijos), manteniendo la obligación de pagar todos los gastos escolares y la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- En segundo lugar, procede examinar el motivo relativo a las cargas de la Comunidad de Vecinos. Alega el apelante que los gastos ordinarios de la Comunidad de Propiedad Horizontal, relativos a la vivienda y a la plaza de garaje corresponde satisfacerlos a la actora, ya que ella es quien utiliza dichos inmuebles, aunque la propiedad sea de ambos en pro indiviso. Al respecto debe indicarse que cuando se trata de cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios corresponde satisfacer su importe a quien se beneficia directamente de ellos o los utiliza, independientemente de que la propiedad sea de ambos litigantes. Cuestión diferente son las gastos derivados de derramas extraordinarias o similares, ya sea por reforma del edificio, pintura o conservación del estado de la fachada o los balcones o, en definitiva, todos aquellos que la Junta de la Comunidad apruebe que deben satisfacerse en concepto de derramas extraordinarias, ya que en tales casos corresponderá satisfacerlos a los dos propietarios de la vivienda. Sin embargo, cuando se trata de cuotas ordinarias de la Comunidad la obligación de pagarlas corresponde exclusivamente al beneficiario de la vivienda y la plaza de parking, por lo que debe estimarse también este motivo del recurso de apelación. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 23 de mayo de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Terrassa , revocándose parcialmente la misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos, establecida a cargo del padre, a la cuantía de 400 Euros (200 Euros a favor de cada hijo) y de imponer a la actora Doña Guillerma el pago de los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios, confirmándose los demás extremos de la referida Sentencia.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 23 de mayo de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Terrassa , y por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos, establecida a cargo del padre, a la cuantía de 400 Euros (200 Euros a favor de cada hijo) y de imponer a la actora Doña Guillerma el pago de los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la referida Sentencia.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.