Sentencia CIVIL Nº 489/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1058/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00489/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2011 0027511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001058 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2012
Recurrente: PROMOCIONES DIEGO MENGUAL, S.A., Jon
Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER, ANDRES GIMENEZ CAMPILLO
Abogado: FRANCISCO DE MIGUEL RAMIREZ, ENRIQUE CELDRAN ALVAREZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON
Abogado: VICTOR MANUEL INCLAN GONZALEZ
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
En la ciudad de Murcia, a 20 de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº
25/2012 , -rollo nº 1058/2016-, entre las partes, actora Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Molina
de Segura representada por la Procuradora Sra. Plana Ramón; y dirigida por el Letrado Sr. Inclán González; y
demandada, Promociones Diego Mengual, S.A., con C.I.F. nº A-30160311, representada por el Procurador Sr.
Cantero Meseguer y dirigida por el Letrado Sr. De Miguel; y D. Jon , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, representado por la Procuradora Sra. Heredia García y dirigido por el

Letrado Sr. Celdrán Alvarez. Versando sobre acción de responsabilidad por defectos constructivos e
incumplimiento contractual.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recursos de apelación
interpuestos por Promociones Diego Mengual, S.A., y por D. Jon contra la sentencia de 12 de junio de 2015,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan
Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Remedios Plana Ramón en nombre y representación de Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', debo condenar y condeno: 1) A Promociones Diego Mengual S.A. y D. Jon , y solidariamente Promociones Diego Mengual S.A.

en su condición de promotora de la obra, ( art. 17 LOE ), a abonar a la actora la cantidad total de diecisiete mil novecientos cuarenta y seis euros y setenta y dos céntimos, (17.946,72.- euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda a devengar sobre esta cantidad excluido IVA 2) A Promociones Diego Mensual S.A. abonar a la parte actora la cantidad total de veintiocho mil cincuenta y dos euros y sesenta y cuatro céntimos, (28.052,64.- euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda a devengar sobre esta cantidad excluido IVA.

Cada parte abonará las costas causadas a su respectiva instancia y las comunes por mitad.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron D. Jon y Promociones Diego Mengual, S.A., recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº1058/2016, y se señaló el 5 de julio de 2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo de los recursos, tras lo cual quedaron estos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Molina de Segura interpuso demanda de Juicio Ordinario ejercitando acción de responsabilidad civil por defectos constructivos de los artículos 17 y siguientes de la Ley de Ordenación de la Edificación y de incumplimiento contractual de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , en relación con el artículo 17-9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y solicitó que se condenara a los demandados, Promociones Diego Mengual, S.A., y D. Jon , en el grado de responsabilidad que se determinara o, si ello fuera imposible, solidariamente, a realizar las obras necesarias para la eliminación de los vicios y defectos que presentaba el edificio de la actora, tanto en sus elementos comunes, como en los distintos elementos privativos que se detallaban en la demanda, a fin de dejar el edificio y las viviendas en estado de habitabilidad, utilidad, funcionalidad, seguridad y solidez.

Alternativamente interesaba la Comunidad actora, para el supuesto de no ejecución de dichas obras en un plazo de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia, que se condenara a los codemandados, de manera solidaria, al pago de la cantidad de 71.076,12 euros, presupuestados para llevar a cabo las reparaciones necesarias, más intereses.

Y subsidiariamente, si se apreciara exclusivamente el incumplimiento contractual solicitado, que se condenara a la sociedad promotora-vendedora a llevar a cabo a su costa las reparaciones de los vicios y defectos denunciados o, en su caso, a indemnizar a la demandante con la cantidad de 71.076,12 euros, presupuestados para llevar a cabo las reparaciones necesarias, más intereses.

Se decía en la demanda que Diego Mengual, S.A., había promovido, construido y vendido un conjunto residencial de 30 dúplex adosados y garaje, interviniendo como Director Técnico D. Jon .

La fecha de recepción de obra fue el 20 de febrero de 2006 y cuando aún no habían transcurrido tres años desde la finalización de la obra y entrega de las viviendas, pudieron apreciarse vicios o defectos constructivos graves, que fueron puestos en conocimiento de la vendedora.

El Arquitecto D. Raimundo elaboró un informe pericial sobre las patologías apreciadas en el conjunto de viviendas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que posteriormente fue ampliado al aparecer las mismas patologías en las viviendas de la calle Londres, de la misma Comunidad.

Tales patologías eran: eflorescencias en frentes de fachada por la acumulación de agua debido a la mala ejecución de la cubierta junto a una deficiente impermeabilización; asentamiento de muretes en patios de acceso, debido a filtraciones de agua bajo el tramo central, provocando un cambio sustancial del terreno de apoyo de la cimentación del murete y la pérdida de resistencia, esponjando el terreno y disminuyendo su capacidad portante; y c) ausencia de arquetas privativas de registro en viviendas, incumpliendo la normativa vigente en materia de redes de saneamiento.

Esa ausencia de acometidas individuales, y su trazado en curva, había provocado estancamientos y filtraciones por la falta de sellado.

Como solución constructiva se preveía levantar, como mínimo, la mitad de cada patio, reconducir la red de saneamiento, abrir arqueta en la acera y entroncar a través de la calle hasta la red de saneamiento.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y condenó a Promociones Diego Mengual, S.A., y a D. Jon a abonar a la actora la cantidad de 17.946,72 euros, más intereses desde la demanda. Y a Promociones Diego Mengual, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 28.052,64 euros, más intereses desde la demanda.

Consideró el Juzgado que las eflorescencias tenían su origen en la mala ejecución o composición de los materiales de agarre empleados y en la deficiente ejecución del encuentro de la lámina asfáltica impermeabilizante con los paramentos verticales. Debiendo responder de dicha deficiencia Promociones Diego Mengual, S.A., en su condición de promotora de la obra ( artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), aceptándose la valoración que, para subsanar esas deficiencias, se hizo en el informe pericial de D. Raimundo , por importe de 12.360 euros, más el 20% en concepto de gastos generales y beneficio industrial y el IVA.

En cuanto al asentamiento de muretes en patios de acceso, consideró el Juzgado que dichos defectos eran atribuibles a los Arquitectos Proyectistas y Directores de Obras, que no habían sido demandados en este procedimiento, no teniendo responsabilidad alguna por estos defectos el Sr. Jon , al no haberse acreditado que se apartara de lo proyectado o de las instrucciones recibidas de los Arquitectos Superiores Proyectistas o Directores de la Obra. Sí debía responder solidariamente la Promotora en virtud de lo dispuesto en el artículo 17-3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por la cantidad total de 28.052,64 euros.

Respecto a la ausencia de arquetas privativas de registro de saneamiento en ciertas viviendas, entendió el Juzgado de que de lo actuado no se acreditaba que el hecho de compartir arqueta supusiera un vicio constructivo o de ejecución que obviara lo proyectado o fuera contraria a proyecto.

Finalmente optó el Juzgado por atender la petición alternativa de condena al abono de cantidad, frente a la obligación de hacer y reparar lo mal hecho, concretándose en 17.946 euros por eflorescencias en frentes de fachada. Y en 28.052,64 euros a Promociones Diego Mengual, S.A., en su condición de Promotora y por la responsabilidad solidaria con los Arquitectos Superiores autores del proyecto y que asumieron la Dirección de Obras, aquí no demandados.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Jon que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolviendo al Sr. Jon .

Alega en primer lugar el recurrente infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuic . Civil, incongruencia omisiva y que la sentencia no se pronuncia sobre la aparición de los daños fuera del plazo de garantía contemplado en el artículo 17-1- b) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Se dice en el recurso que la demanda no aportó ni siquiera elementos indiciarios que acreditaran que los daños reclamados aparecieron dentro del período de garantía contemplado en el artículo 17-1- b) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

El Juzgado de Primera Instancia señaló que si bien el artículo 17 de la LOE exige que la responsabilidad de los defectos constructivos deba imputarse de forma individualizada al agente responsable de cada uno de ellos, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase probada debidamente la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de Intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Sin embargo, tras la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente, procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño.

De acuerdo con lo dicho, debe entenderse que a la vista de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el plazo prescriptivo había transcurrido en lo que se refiere a D. Jon , porque la fecha de recepción de obra fue el 20 de febrero de 2006, y hasta septiembre de 2011 (folio 72) no hubo reclamación alguna contra el Sr. Jon , advirtiéndole que en el año 2010 habían aparecido una serie de defectos y daños estructurales en la edificación.

Resulta procedente, por tanto, estimar el recurso de apelación y absolver a D. Jon , sin efectuar pronunciamiento sobre costas, ya que las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 y 20 de mayo de 2015 son posteriores a la fecha de presentación de la demanda (3 de enero de 2012 ), existiendo hasta el momento jurisprudencia contradictoria que daba lugar a dudas de hecho y de derecho.

Cuarto.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Promociones Diego Mengual, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra que acuerde la nulidad de todas las actuaciones procesales llevadas a cabo tras la admisión a trámite de la demanda , al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, produciendo a la recurrente grave indefensión.

Se dice en el recurso que la primera y única noticia que tuvo sobre las peticiones de la demandante fue un burofax remitido por Dª Trinidad el 19 de enero de 2011, no habiendo sabido nada hasta que se le notificó la sentencia el 11 de septiembre de 2015 .

Tal alegación debe ser desestimada porque, como la propia apelante reconoce, le ha sido notificada la sentencia y ha tenido la posibilidad de proponer prueba en segunda instancia y rebatir las apreciaciones y conclusiones de la sentencia apelada, sin que pueda imputarse al órgano judicial incumplimiento alguno de su deber de intentar que la demandada conozca la existencia del proceso incoado contra ella.

La siguiente alegación de la apelante se refiere a una supuesta incongruencia de la sentencia y vulneración del principio de justicia rogada porque el Juez 'a quo' condenó directamente al pago de una cantidad, sin dar oportunidad a una restitución 'in natura' El pronunciamiento del Juez de Primera Instancia se debió a la imposibilidad de localizar a la demandada y al desinterés manifestado por ésta. Además la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica, de manera que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer 'in natura', ante la imposibilidad de llevar esta a cabo.

También alega la apelante error en la apreciación de la prueba y prescripción porque el régimen de responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación comienza a contar desde la fecha de recepción de la obra. Sin embargo, la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan suscitarse, no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio.

Además, tratándose de daños continuados, el plazo de prescripción no se iniciaría hasta la producción del resultado definitivo, por la que la acción no está prescrita.

Igualmente alegó la representación de Promociones Diego Mengual, S.A., inexistencia de ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil . A ello cabe oponer que la acción ejercitada fue la del artículo 17-3 y 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , respondiendo Promociones Diego Mengual, S.A., en su condición de vendedora - promotora de la obra por defectos constructivos, tanto por la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil , como por la responsabilidad solidaria con los demás agentes de la edificación.

Finalmente se refirió la apelante a su falta de responsabilidad por incumplimiento contractual.

Promociones Diego Mengual, S.A, en su calidad de Promotor-Vendedor, responde por incumplimiento contractual frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , al no reunir las viviendas vendidas las condiciones de aptitud para la finalidad a que estaban destinadas, la mercantil demandada responde en virtud de lo dispuesto en el artículo 17-3, párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre.

En consecuencia, resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto por Promociones Diego Mengual, S.A., y confirmar, en lo que a ella se refiere, la sentencia apelada.

Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante Promociones Diego Mengual S.A. el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso. Y no hacer especial declaración respecto a las costas causadas por el recurso de D. Jon .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jon , representado por el Procuradora Sra. Heredia García , contra la sentencia de 12 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia , en autos de Juicio Ordinario nº 25/2012, de los que dimana este rollo, - nº 1058/2016-, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando otra en su lugar absolviendo a D.

Jon de los pedimentos efectuados en su contra sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Diego Mengual, S.A., representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer contra la referida sentencia de 12 de junio de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo que se refiere a Promociones Diego Mengual, S.A., imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada causadas a consecuencia de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevara testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.