Sentencia Civil Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 25/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 25/10

S E N T E N C I A NUM. 49

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a doce de marzo de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 875/07 de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Gesflormo, S.L. contra Carolina ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2.009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 22 de febrero de 2.010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por GESFLORMO S.L. contra Doña Carolina , en sustitución de su hijo fallecido Don Maximo , y por tanto la condeno a que satisfaga al actor la cantidad de 26.854 euros mas intereses legales de la interpelación judicial, con imposición de costas a la parte demandada.-

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representada por medio del Procurador D. Fernando Ortega Culebras, bajo la dirección del Letrado D. Julio García Bueno, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrado Dª. Laura Flores Moreno, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Carolina , apelante en esta alzada, solicita revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra en virtud de la cual se le absuelva de los pedimentos de la demanda y subsidiariamente se aprecie la concurrencia de culpas minorando la indemnización en un setenta y cinco por ciento sin hacer imposición de costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

SEGUNDO.- Alega la recurrente, de una parte, que el planteamiento realizado por Gesflormo, S.L. en la demanda es incierto ya que en ningún momento se dice en la demanda ni en la audiencia previa que el Sr. Heraclio hubiese contactado con Maximo ya que fue en el interrogatorio de la actora en el acto del juicio cuando afirmó por primera vez que estuvo en la propiedad del Sr. Maximo con Maximo lo que sería incierto toda vez que en aquellas fechas se encontraba ya enfermo, y, de otra parte, se estima incorrectamente denegada la excepción de falta de legitimación activa de Gesflormo ya que había sido constituida en enero de 2.006 por lo que en 2.005 no había nacido a la vida jurídica y, por tanto, no podía contratar como dice Don. Heraclio y prueba de que no se contrató con Gesflormo es que de los documentos 8 y 9 de la demanda se puede comprobar por actos propios Don. Heraclio ya que el 30 de enero de 2.007 (burofax) se reclamaba el pago en nombre de Heraclio y ninguna referencia se hacía a Gesflormo e igualmente así se hacía en burofax de 12 de abril de 2.007 aunque esta vez se dirigía a Maximo y no a Lorenzo como en el anterior. Asimismo resulta incongruente que en la sentencia se llegue a la conclusión de que se acepta la legitimación activa de Gesflormo y que, en cambio, se afirme que el contrato de mediación fue con el Sr. Heraclio y además que si el contrato se hizo a Maximo era incapaz de contratar por su minusvalía y si se efectuó con sus hermanos Carolina o Lorenzo debía indicarse con cual de ellos, siendo obvio que el Sr. Heraclio no es Gesflormo ya que aquel es un corredor de fincas que se dedica a buscar solares para los promotores y ni el Sr. Heraclio ni Gesflormo recibieron encargo alguno ni de Carolina , Lorenzo o Elvira de buscarles un comprador para el solar propiedad del fallecido Maximo aunque sea cierto que Heraclio estuvo en casa de Maximo y que buscó a Lorenzo en el instituto donde es profesor e incluso coincidió con este en las oficinas de un constructor que gestionaba el proyecto de urbanización del sector APR3 en el que se ubicaban los terrenos de su hermano Maximo no le encargaron gestiones en nombre de ellos siendo la realidad que la venta se concertó con Geproco a través de una persona distinta al Sr. Heraclio en concreto través de Luis Francisco que es cuñado de Lorenzo que conocía a los socios de Geproco y por el precio que consta en la escritura, superior al que afirma la actora y si el Sr. Heraclio ha cobrado por Geproco será por un encargo unilateral de esta mercantil siendo en su caso el 1Ž75 % que se dice pactado sobre la venta cifrada en 1.622.000 € únicamente 25.450 € + IVA y no 26.854 € y, en su caso, únicamente debe cobrar por quien le hizo el encargo que sería Geproco pero no la demandada ni sus hermanos siendo, en cualquier caso, nulo cualquier encargo verbal de Maximo que no podía hacerlo físicamente ya que en septiembre de 2.005 se encontraba operado y con complicaciones de un carcinoma de cráneo hasta el punto de que era incapaz para administrar sus bienes y estaba sometido a la curatela de su hermana Elvira , por lo que sería exigible la intervención de ésta para realizar cualquier encargo de mediación en el que evidentemente nada se plasmó por escrito en cuanto a condiciones de venta. En cualquier caso, al existir serias dudas de hecho y de derecho sobre la existencia de la obligación que se reclama, no procedería hacer expresa imposición de costas aplicando el criterio del vencimiento.

TERCERO.- Alega, en primer lugar, la recurrente que debería haberse estimado la excepción de falta de legitimación activa de Gesflormo motivo que nuevamente ha de decaer como ya ocurriera en la instancia, pues resulta obvio que Heraclio , que es la persona que había llevado a cabo todas las gestiones que dieron lugar a la venta, es el administrador único de Gesflormo, por lo que, en su caso, si posteriormente acabó desarrollando su actividad de gestión bajo la forma jurídica de la sociedad se habría producido una novación y resulta correcto que facture y reclame sus honorarios a través de la sociedad finalmente constituida por la persona física que desarrolló el encargo y consumó la gestión una vez que la nueva sociedad constituida para desarrollar su actividad profesional se había conformado jurídicamente siendo obvio que en nada le perjudico y fue irrelevante para el que encargó las ventas si, en definitiva, la gestión se realizó conforme a lo pactado, la novación subjetiva operada en el agente mediador.

CUARTO.- Por razones sistemáticas sería preciso referirnos, en primer lugar, a la posible nulidad del encargo ya que, alega la recurrente, Maximo estaba declarado incapaz y sometido a la curatela de su hermana Elvira pero fácilmente se comprende que, en definitiva, dicha cuestión va íntimamente ligada a la valoración de las pruebas practicadas y si se estima que hubo encargo de mediación y si los hermanos de Maximo , incluida Carolina que era la curadora estaban al tanto del mismo, pues de ser así, en tal caso, la pretendida nulidad no podría prosperar. Lo cierto es, que tras analizar de nuevo el resultado de las pruebas practicadas, no cabe llegar a conclusiones distintas a las del juzgador de instancia en cuanto a que efectivamente existió contrato de mediación o encargo para que el Sr. Heraclio encontrase un comprador para los terrenos propiedad de Maximo resultando sumamente esclarecedor que la propia compradora de los terrenos Geproco S.A. así lo reconozca y satisficiera la correspondiente comisión a Heraclio y, de otra parte, en orden a la intervención directa de los hermanos de Maximo el testimonio de Herminio representante de la mercantil GS Urban S.L. despeja cualquier duda manifestando éste que "en su oficina se reunió con el Sr. Heraclio y Lorenzo y que no se pusieron de acuerdo en precio y condiciones", por lo que ha de descartarse que la mediación efectuada por el Sr. Heraclio se debiera a un encargo unilateral de Gesproco sino que la gestión del Sr. Heraclio se realizó con el beneplácito de los hermanos Elvira y Lorenzo ya que, de contrario, no tendría sentido que Lorenzo se hubiera reunido con el Sr. Heraclio y el representante de otra empresa distinta a Geproco y finalmente la venta de los terrenos se consumo con Geproco y en la referida escritura de compraventa -véase folios 132 a 146- intervino no solo Maximo sino también su curadora Elvira difícilmente puede aceptarse que esta última no estuviera al tanto del encargo de mediación ya que es obvio que si la venta se consumo el encargo se realizó con plena eficacia y, en consecuencia, ha de abonarse la retribución correspondiente.

QUINTO.- Se alega, no obstante, por la recurrente que, en su caso, si como se afirma en la demanda -hecho primero- los honorarios se calcularían sobre el 1Ž 75 % y no sobre el 2% de 1.622.000 € la cantidad reclamada de 26.854 € es errónea ya que resultaría la cantidad de 25.450 € + IVA. Al respecto únicamente ha de indicarse que si la propia recurrente reconoce que el precio de escritura ascendió a 1.622.000 € y que el 2% que es el precio usual de mediación asciende a 32.454 € más IVA resulta obvio, por un simple calculo matemático, que el 1Ž75% asciende a 28.385 € y no 25.450 € como alegaba la recurrente, por lo que la cantidad exigida de 26.854 € resultaría incluso inferior a lo que se dice estipulado y por debajo de la retribución usual. Razones que exigen desestimar el recurso aceptándose los razonamientos del juzgador de instancia que en aras a la brevedad no se reproducen.

SEXTO.- En función de las características e índole de las cuestiones objeto de debate en esta alzada la Sala estima adecuado no hacer expresa condena en costas en esta alzada ya que se estima razonable el recurso al versar el fondo sobre la valoración de las pruebas en orden a la existencia o no de encargo de mediación que sería la base de la reclamación de la litis.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carolina contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2.009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José García Bleda que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, doce de marzo de dos mil diez .