Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 472/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00049/2011

SENTENCIA NUMERO: 49/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 95/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) 472/2010 , en los que aparece como parte apelante Dª Fidela , representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. ESTEBAN IGNACIO LEON JIMENEZ, y como parte apelada e impugnante de la Sentencia D. Manuel , representado por el Procurador de los tribunales Dª ANA SANTACRUZ BLANCO, asistido por el Letrado Dª PILAR ESPAÑOL BARDAJI, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 14 de junio de 2010, recayó Sentencia , y con fecha 23 de junio de 2010, auto de aclaración.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de D. Manuel contra su esposa Dª Fidela , y estimando asimismo en parte la reconvención formulada por esta última contra dicho demandante, debo declarar y declaro haber lugar a ellas en cuanto que se concede expresamente por esta Sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.- 2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.- Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 3º.- La custodia de los hijos comunes Carlota, Guillermo, y Adriana se adjudica a la Sra. Fidela compartiendo los progenitores la autoridad familiar.- 4º.- El padre podrá tener consigo a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, incluyéndose los puentes que le correspondan. También podrá tenerlos consigo en aquellas semanas en que los fines de semana correspondan a la madre, los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta la entrada del mismo del día siguiente, es decir con pernocta, y en aquellas semanas en que los fines de semana correspondan al padre y los martes desde la salida del colegio hasta la entrega del mismo del día siguiente, es decir con pernocta y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, es decir sin pernocta. Las vacaciones de Semana Santa y Pilar se atribuirán íntegramente correspondiendo en años pares la Semana Santa a la madre y el Pilar al padre, y al revés en años impares, en todo caso desde la salida del colegio del primer día de vacaciones hasta la entrada en el mismo del primer día de clase. En verano las vacaciones serán por quincenas alternas siendo los períodos uno de ellos junio y la segunda quincena de julio y de agosto y el otro la primera de julio y agosto y septiembre, eligiendo el padre en años pares. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo el padre también en años pares.- 5º El uso del domicilio familiar sito en Camino DIRECCION000 NUM000 , casa NUM001 del barrio de Miralbueno de Zaragoza, se otorga a la madre Sra. Fidela , pudiendo las partes pedir inventario.- 6º.- Como pensión compensatoria de tres años de duración el Sr. Manuel entregará a la Sra. Fidela en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 100€, y como pensión de alimentos para los hijos otros 900€, cantidades que se actualizarán anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.- 7º.- Los gastos extraordinarios de los hijos se pagarán por mitad.- 8º.- La amortización de la hipoteca que grava el domicilio familiar y los gastos de propiedad de éste se pagarán por mitad.- 9º.- El uso del vehículo Lancia se atribuye a la Sra. Fidela y el Volkswagen al Sr. Manuel , debiendo satisfacer cada uno sus propios consumos, seguros y demás gastos vinculados.- No se hace expresa condena en costas." Con fecha 23 de junio de 2010, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Se estima el recurso de aclaración formulado por la representación de Dª Fidela en su escrito de 17 de junio de 2010, contra la Sentencia de 14 de junio de 2010 , y se completa el efecto 8 de la parte dispositiva de dicha resolución en el sentido de que se pagará por mitad la hipoteca que grava el domicilio familiar, y los gastos e impuestos de éste, como el IBI, seguro de hogar y el resto de gravámenes del inmueble."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2010 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, Dª Fidela suplica se eleve la pensión alimenticia de los tres hijos del matrimonio a 700€ mensuales por cada uno de los hijos, la pensión compensatoria a 600€ al mes, se modifique el régimen de visitas eliminando las pernoctas intersemanales de los niños con su padre y se dividan en dos bloques completos las vacaciones de verano, y finalmente se establezca el abono de la cuota hipotecaria y de los gastos extraordinarios de los hijos en la proporción de 2/3 para el Sr. Manuel y 1/3 para la Sra. Fidela .

D. Manuel impugna la Sentencia solicitando se reduzca a 600€ al mes la pensión alimenticia y se excluya el derecho a pensión compensatoria de la esposa al no concurrir desequilibrio económico en la misma.

SEGUNDO.- El matrimonio data de mayo de 2001, y ha tenido tres hijos, Carlota, nacida en septiembre de 2002, Guillermo, en noviembre de 2003 y Adriana, en noviembre de 2006.

La esposa, nacida en abril de 1973, es profesora de educación infantil en el Colegio Concertado María Inmaculada, al que asisten los tres niños.

El esposo es Magistrado-Juez, titular actualmente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Dos de Zaragoza.

La separación de hecho se produjo en octubre de 2009, residiendo el esposo en un piso de alquiler por el que abona 700€ mensuales.

La vivienda familiar, sita en Miralbueno, está grava con una hipoteca formalizada en mayo de 2005, cuya cuota mensual de amortización asciende a 1.319,57€, (folio 172 de las actuaciones).

Las retribuciones dinerarias del actor ascendieron en el año 2009 a 72.588,26€, con unas retenciones de 19.197,32€ (folio 202).

Los rendimientos brutos de Dª Fidela en el ejercicio 2009 fueron de 28.388,64€.

Las reducciones salariales aplicadas a los funcionarios en el año 2010 han determinado una nómina líquida para el actor de 3.500,23€ al mes (folio 437), cobrando dos pagas extraordinarias, frente a los 3.755,96€ al mes que cobraba con anterioridad (folio 57).

La esposa ha acreditado una nómina líquida en Abril de 2010 de 1.593,64€ (folio 340), frente a los 1.609,27€ cobrados en enero de 2010 (folio 107).

El actor reconoce unos gastos de la vivienda familiar que oscilan alrededor de los 500 ó 600€ mensuales al ser elevados los correspondientes a gasóleo (folio 345 y siguientes, 237€ en febrero de 2010).

Los gastos habituales de los niños, comedor, APA, hora extraordinaria diaria de los menores en el colegio, logopeda de Carlota, actividades extraescolares de kárate, natación, y servicio psicológico escolar, superan los 600€ al mes, aún cuando alguno de los mencionados deba conceptuarse como extraordinario.

El matrimonio cuenta con dos vehículos.

TERCERO.- Los hechos acreditados anteriormente reseñados, revelan una clara mayor capacidad económica del Sr. Manuel , pero también la necesidad de solventar ahora una situación en la que los gastos ordinarios se duplican ante la necesidad de uso de dos vivienda, siendo ya de por sí elevados los del domicilio familiar.

Es evidente que tres hijos generan importantes gastos que con la edad aumentan.

La esposa alega gastos de asistencia doméstica que se remontan al principio del nacimiento de los hijos que el esposo reconoce.

Conforme a todo ello, debe mantenerse la pensión alimenticia establecida en Sentencia para los tres hijos por estimarse acorde a las necesidades de los mismos e ingresos del padre.

Debe mantenerse también el pago por mitad de los gastos de hipoteca y de los extraordinarios de los hijos.

CUARTO.- Con respecto a la pensión compensatoria la historia de vida laboral de Dª Fidela obrante al folio 108 acredita su inserción en el mercado laboral desde septiembre de 1996.

Consta la concesión de tres períodos de excedencia por nacimiento de hijo en los años 2003, 2004 y 2007 (folios 109 y siguientes), también que la esposa se trasladó a los diferentes destinos profesionales ocupados por su marido.

Dª Fidela cuenta con 37 años de edad; el matrimonio ha durado ocho años.

La esposa con la ruptura conyugal queda en peor situación económica que la detentada durante el matrimonio y en relación a la que mantiene el esposo.

Su dedicación a una familia con tres hijos muy seguidos y los periodos de baja laboral por maternidad, que han afectado indudablemente a su proyección profesional no habiéndose resentido la del esposo, determinan la concesión de una pensión compensatoria de 300€ mensuales durante 6 años, en atención a lo expuesto y a los parámetros contemplados en el artículo 97 del Código Civil .

QUINTO.- Con respecto al régimen de visitas impugnado, debe acogerse la petición de la recurrente en torno a la eliminación de las pernoctas los martes y jueves de visita intersemanal.

Los niños, de 8, 7 y 4 años, son muy pequeños, necesitan la observancia de unas pautas habituales en su vida cotidiana para el mantenimiento de su estabilidad y correcto desarrollo, así como unos horarios estructurados de ocio, alimentación y descanso.

Su edad permite que las escasas tareas escolares que ahora se les impongan puedan realizarlas sin problemas, compaginándolas con sus ratos de ocio, hasta las ocho de la tarde en que regresen al domicilio familiar.

Consecuentemente, se estima el motivo y se establece las 20 horas como hora de entrega de los menores en el domicilio materno.

Sobre las vacaciones veraniegas discrepan las partes, el Sr. Manuel solicita su distribución por quincenas para evitar un prolongado periodo sin contacto de los menores con sus padres y la Sra. Fidela en dos periodos completos. Las razones de una y otra parte resultan sensatas, sin embargo, ante la circunstancia de su disfrute por la madre en la isla de Lanzarote, dónde radica toda su familia, es razonable permitirle, si así lo desea, dada la distancia y gastos de traslado que genera dicho viaje, que pueda disfrutar del mes completo y el periodo que le corresponda hasta el inicio o desde el final del curso escolar con los niños, evitando traslados y trasiegos cada dos semanas que también trastocan a todos los miembros de la familia los periodos festivos, siendo este sistema, por lo demás, el que de ordinario se adopta en materia de visitas.

Se revoca en suma el régimen de visitas, estableciéndose el adoptado en el Auto de Medidas provisionales de 16 de abril de 2010 y las 20 horas como hora de retorno de los menores al domicilio materno, en lugar de las 20,30 horas.

SEXTO.- No ha lugar a hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Fidela y desestimando el interpuesto por D. Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número de Dieciséis de Zaragoza el 14 de junio de 2010 , aclarada por Auto de 23 de junio de 2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de elevar a 300€ mensuales durante 6 años la pensión compensatoria en ella establecida, y de establecer en cuanto al régimen de visitas que los días intersemanales, martes y jueves, el padre recogerá a los niños a la salida del colegio hasta las 20 horas en que los devolverá al domicilio materno, sin pernocta, y, que las vacaciones de verano se distribuirán en dos mitades, adoptándose en este apartado el sistema instaurado en el Auto de Medidas Provisionales de 16 de abril de 2010.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Fidela .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.