Sentencia Civil Nº 49/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 175/2011 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00049/2013 Rollo de apelación civil nº 175/2011 Ilmos. Sres. Magistrados: Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO D. JOSÉ GÓMEZ REY SENTENCIA Núm. 49/13 En Santiago de Compostela, a seis de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351/2009, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 175/2011 , en los que aparece como parte apelante, 'OPERADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA S.L. (GSOT S.L.)' , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN, asistido por el Letrado D. MANUEL MÉNDEZ ROBLES , y como parte apelada, 'IST 2007, S.L.' , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA GONZÁLEZ GANCEDO, asistido por el Letrado Dª TERESA JIMÉNEZ JIMÉNEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por I.S.T. 2007 S.L., con Procuradora Sra. González Gancedo, frente a OPERADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA S.L., con Procuradora Sra. Villar Brun, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DOS EUROS (82.302 ?), más el interés legal hasta el completo pago, sin expresa imposición de costas.

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO, la demanda convencional interpuesta por OPERADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA S.L., con Procuradora Sra. Villar Brun, frente a I.S.T. 2007 S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la actora reconvenida de las pretensiones deducidas frente a ella en la demanda reconvencional con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada reconvincente'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por 'OPRADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA S.L. (GSOT, S.L.) se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 1 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- IST 2007, S.L. reclamó en la demanda la cantidad de 84.042 euros por los transportes de mercancías descritos en diversas facturas.

La demandada, OPERADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA, S.L., alegó la compensación de la deuda por los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento por la actora de sus obligaciones contractuales; también reconvino, reclamando el importe en que los daños y perjuicios causados superan el importe de lo efectivamente adeudado por los portes realizados. Además negó que todas las partidas facturadas sean debidas, impugnando las facturas en relación con algunos de los portes en ellas incluidos.

La sentencia de primera instancia rechaza la existencia de compensación judicial y desestima la reconvención. Sólo acoge una de las impugnaciones de la demandada, la relativa al transporte correspondiente con la carta de porte número 2233, recogida en la factura número TR 29, por considerar que la mercancía no llegó a su destino y que la actora incumplió su obligación por caso fortuito. La estimación de la impugnación referida a esa carta de porte no ha sido cuestionada y queda fuera del debate en segunda instancia.

SEGUNDO.- Aunque la apelante sigue un orden distinto en su recurso, parece lógico examinar en primer lugar si tiene contra la demandada el crédito que pretende compensar y en el que también funda su reconvención. La demandada, ahora apelante, cifra ese crédito en 171.472 euros. Reconocer su existencia supondría la desestimación íntegra de la demanda y la estimación, cuando menos parcial, de la reconvención.

La cuestión guarda relación con un trasporte de mercancías en el que la demandada actuó como porteador, siendo cargadora la entidad SUNYY TRÁNSITO DE SERVICIOS S.L.; el objeto del transporte era ropa de vestir, el origen del transporte Azuqueca de Henares y su destino final Roma. La demandada subcontrató el transporte a la demandante y esta, a su vez, lo subcontrató con una empresa italiana. La mercancía se cargó el 13 de enero de 2009 y debía llegar a Roma el 16 de enero de 2009. El 15 de enero de 2009 las autoridades francesas encontraron una importante cantidad de cocaína entre la mercancía transportada y dispusieron la inmovilización y precinto del camión y la mercancía, que no llegó a su destino y fue finalmente subastada.

Las partes no discuten estos hechos. Discrepan sobre sus consecuencias.

La apelante alega que el cargador de la mercancía, SUNYI TRÁNSITO SERVICIOS S.L., consideró dicha mercancía perdida y le reclamó indemnización por los daños y perjuicios sufridos. La apelante afirma haber asumido esa responsabilidad contractual como porteadora y haber pagado a la cargadora la cantidad reclamada. El importe de ese crédito, que dice haber satisfecho, lo pretende compensar judicialmente con la actora, a la que reclama el exceso del crédito sobre los que es objeto de compensación por vía reconvencional. Invoca diversos artículos del Convenio relativo al transporte internacional de mercancía por carretera (Convenio CMR) para fundamentar la responsabilidad del transportista y la imposibilidad de exonerarse de responsabilidad en un siniestro como el descrito.

TERCERO.- Las alegaciones de la apelante plantean dos cuestiones: A) Si efectivamente ha pagado los supuestos daños y perjuicios a la cargadora; B) Si efectivamente la transportista estaba obligada en éste caso a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la cargadora como consecuencia de la incautación de la mercancía.

Las dos cuestiones son importantes y necesarias para que nazca el crédito de la transportista contra la demandante que se pretende compensar y en el que se funda la reconvención. El crédito de la transportista contra la porteadora subcontratada sólo existe si la transportista estaba obligada a pagar los daños y perjuicios a la cargadora. Si esta obligación no existe de forma clara el pago realizado por la transportista a la cargadora sería un pago injustificado, sin causa, que no podrá repercutirse a terceros por no constituir un daño o perjuicio derivado de un incumplimiento contractual. De existir la obligación es el hecho del pago el que supone una transferencia del daño o perjuicio de la cargadora a la transportista, generando un posible crédito contra quien fue contratada como subcontratista.

CUARTO.- Las dos cuestiones planteadas en el fundamento precedente merecen una respuesta negativa, coincidente con la que se dio en primera instancia.

A) El pago por OPERADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA, S.L., a SUNYI TRÁNSITO SERVICIOS S.L. de 171.472 euros no ha sido debidamente acreditado: 1) las facturas aportadas no pueden justificar el pago por ser facturas pro forma, no facturas reales y definitivas; 2) En la contestación a la demanda no se hace mención al modo en que esas facturas fueron pagadas, cuando el pago de cantidades tan importantes debe dejar necesariamente un rastro documental; 3) La respuesta escrita del representante legal de SUNYI TRANSITO SERVICIOS S.L. afirmando que las facturas por forma se corresponden con la realidad y les han sido pagadas por la demandada reconviniente no es un medio de prueba idóneo, por tratarse de un documento confeccionado ad hoc, de naturaleza privada e impugnado por la otra parte, que carece del aval de otros documentos y no explica el medio de pago; con esta tipo de prueba se documenta de forma privada lo que es propio de una testifical, privando a la parte contraria de la posibilidad de someter esas afirmaciones a la debida contradicción; 4) No se aporta justificación de la realización del pago mediante compensación de créditos, medio de pago al que, por cierto, no se hace referencia hasta el acto del juicio.

En resumen, unas facturas proforma y un documento privado confeccionado ad hoc, evitando una testifical con contradicción, no son suficientes para adquirir la certeza de que el pago alegado se ha producido.

B) El artículo 17.1º del Convenio CMR establece el principio general de la responsabilidad del porteador por 'la pérdida total o parcial o (...) las avería que se produzcan entre el momento de la recepción de la mercancía y el de la entrega, así como el retraso en la entrega'. En los ordinales siguientes del precepto se ocupa de introducir circunstancias que concluyen en la exoneración de esa responsabilidad, que a modo de regla general, ha remarcado al principio. El 17.2º establece que 'el transportista está exonerado de esta responsabilidad si la perdida o el retro han sido ocasionados por culpa del derechohabiente sobre la mercancía, por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas circunstancias no pudo impedir'. Sobre estas últimas circunstancias los tribunales han efectuado una interpretación extensiva incluyendo supuestos como el robo del vehículo en el que se realiza el porte contratado, el incendio del mismo, el accidente automovilístico y otros. De modo que han dado cabida como causa de exoneración al caso fortuito, supuesto en el que cabe incluir el que nos ocupa.

La droga incautadas se encontraba entre la mercancía transportada dentro de un camión precintado. La carga de la mercancía se realiza por el expedidor, sin que el transportista la manipule. De ahí que no quepa atribuirle responsabilidad. Concurriría también la causa de exoneración prevista en el artículo 17.4º del Convenio referida a la 'manipulación, carga, estiba o descarga de la mercancía realizadas por el remitente o el destinatario o persona que obre por cuenta de uno y otro'. A priori la carga no fue manipulada por el porteador y no existe prueba de lo contrario.

Las respuestas negativas a las dos cuestiones planteadas conllevan el rechazo de la excepción de compensación y la desestimación de la reconvención.

QUINTO.- En relación con la factura de 31 de enero de 2009, TR 173, correspondiente al transporte con fecha de carga 29 de enero de 2009, la apelante pretendió su exclusión en primera instancia alegando que la mercancía fue robada. La sentencia apelada desestimó esta pretensión por no haber sido acreditada en el procedimiento 'la existencia de robo alguno, ni la existencia de denuncia'.

En el recurso se ataca esa decisión atribuyéndola a un error sufrido por el juzgador, que según la apelante no permitió, de forma indebida, practicar los adecuados medios de prueba propuestos por la parte.

El criterio de la juez de instancia sobre la admisión de los medios de prueba fue corroborado por esta Sección de la Audiencia Provincial en los Autos de 6 de mayo de 2011 y 16 de septiembre de 2011, en los que se acordó no admitir la prueba propuesta por la parte apelante en la segunda instancia.

Sin error en la admisión de los medios de prueba, sin nuevas pruebas, la conclusión que alcanzó la sentencia apelada permanece inalterada: no se ha probado el robo y la factura debe ser abonada.

SEXTO.- También se comparten los argumentos de la sentencia apelada para rechazar el resto de las impugnaciones de algunos de los servicios facturados bajo la alegación de que corresponden a transportes inexistentes. No hay reclamaciones de la demandada a la actora en fechas próximas a la emisión de las facturas invocando el error, como sería normal en un caso de relaciones continuadas basadas en la confianza; y las cartas de porte fueron aportadas con la contestación a la reconvención, sin que se les deba atribuir la condición de documentos esenciales que fundaban el derecho de la actora y deberían haber sido aportadas con la demanda.

SÉPTIMO.- La desestimación de todas las pretensiones del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 del Código Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OPERADOR DE TRANSPORTES GARCÍA SAAVEDRA, S.L., (GSTO, S.L.), y se confirma la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 351/2009.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.