Sentencia Civil Nº 49/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 188/2013 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00049/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

-

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985250984

Fax: 985270099

S40040

N.I.G.: 33044 47 1 2013 0000408

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000188 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000188 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

M.3

S E N T E N C I A

En Oviedo, a 18 de marzo de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº188/2013 seguido respecto de JOAMA, S.A., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Riesco; la concursada, el Sr. Landelino representada por el procurador Sra. Pérez Vares y asistidos por el letrado Sra. González y el Sr. Severino , representado por el procurador Sra. Pérez Vares y asistido por el letrado Sr. Menendez.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de JOAMA, S.A. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para sentencia.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos: Que la concursada no ha depositado ni auditado las cuentas del ejercicio 2012 ni posee libro de socios; Que la concursada ha procedido a sobrevalorar las existencias en más de tres millones y medio de euros, y no ha realizado dotaciones a las provisiones por deudores morosos ni de actas por sanciones por importes de 405.120,67 y 150.284,38 euros, encontrándose en causa de disolución desde el año 2012 con un neto de menos 3.935.756,81 euros; Que la concursada habría arrendado de la mercantil Prado Riespra una de sus nave fijando un arrendamiento de 18.000 euros mensuales con un quebranto para la sociedad de 564.840 euros entre los ejercicios 2008 y 2014; Que el que fuera administrador de la concursada habría realizado gastos personales por medio de transferencias, uso de tarjetas de crédito y salidas de caja por importe de 110.522 euros y habría percibido indebidamente, en concepto de indemnización por despido la cantidad 100.000 euros; Que, con fecha de 31 de mayo de 2013, la concursada habría vendido una máquina a la empresa Tratamiento Integral del Acero, S.L. por importe de 137.831,10 euros, emitiendo factura que se compensa con el proveedor Aplacan, S.A. sin entrada de cantidad alguna en la caja de la sociedad, máquina ésta que, 12 días después, es nuevamente vendida a Galvanizados Avilés, S.A. por 91.453,93 euros, cancelándose los derechos de cobro compensando la deuda con otra de la compradora frente a la concursada por importe de 67.723,73 euros, anotándose la diferencia en la cuenta 'intereses cuentas de bancos'.

Vistos los hechos que sirven de base para la calificación que por la administración concursal se sostiene en su escrito de calificación, y debiendo partir del hecho de que éste Juzgador no entrará en examinar acontecimientos acaecidos más allá de los dos años anteriores a la declaración de concurso, procede entrar en el exámen de cada uno de ellos a fin de constatar la existencia de pruebas suficientes que acrediten su existencia así como la relevancia que los mismos hayan de tener en la calificación del presente concurso.

Pues bién, comenzando con el depósito de cuentas del ejercicio 2012 y el libro de socios, poco más se puede decir que se trata de un hecho incontrovertido y por tanto, exento de prueba. Constituye una presunción de dolo o culpa grave contemplada en el art. 165 3º de la LC

En cuanto a la cuestión relativa a la contabilidad misma y comenzando por el hecho más llamativo como es la denunciada sobrevaloración de la existencias, la concursada y los afectados por la calificación niegan su existencia considerando haber contabilizado correctamente la partida de existencias. En éste sentido, se sostiene por los oponentes a la calificación la existencia de una corrección de la valoración de la obra en curso, valorada inicialmente en el año 2010 en 6.000.000 por acuerdo expreso entre la concursada y la subcontratista MASA y que, ya en el ejercicio 2013 se ve reducida a la cantidad de 2.993.783 euros. Pues bién, en cuanto a éste extremo se ha de poner de manifiesto un hecho de especial relevancia, y es que la valoración que, por importe de 6.000.000 de euros, se contabilizó de la obra en curso, fue realizada de común acuerdo por MASA como contratista principal y por la concursada como subcontratista ante la existencia de discrepancias sobre la marcha de las obras con la dueña de la obra UTE RIO ULLA, con lo que tal valoración constituía no solo la base de un frente común de contratista y subcontratista frente a la dueña de la obra sino que propiciaba una contabilización por ese mismo importe cuya valoración se sustentaba en meros cálculos unilaterales por parte de ambas interesadas sin soporte objetivo alguno. Prueba de ello es que, meses después, dicha valoración se redujo por el técnico Sr. Benjamín que, a instancias de la propia JOAMA, emitió un informe en 2013 en el que estableció el valor de la obra ejecutada en la cantidad de 2.993.873,32 euros. En atención a tal circunstancia, cabe traer a colación el informe emitido por el perito designado judicialmente a instancias de la administración concursal que, por su naturaleza goza de un plus de objetividad e imparcialidad frente a cualquier pericial de parte, en el cual se hace constar la existencia de diferencias entre UTE RIO ULLA, MASA y la concursada en relación a los cobros de la obra en curso y pendiente de ejecutar, lo cual resulta coherente con el hecho de que, no unilateralmente, sino juntamente con MASA, se proceda a valorar la obra en curso en 6.000.000 de euros ya en el año 2010. El propio perito manifiesta que tales diferencias se mantienen durante los años 2011 y 2012, año éste último en que se decide dirigir demanda frente a la UTE, decisión que da lugar al encargo de la 'primera' valoración objetiva que es la antes referida Don. Benjamín . En éste sentido, el perito judicial concluye, sin dejar lugar a dudas, que, a fecha 31 de diciembre de 2012, la obra en curso de UTE RIO ULLA, deduciendo las retenciones en garantía, estaba valorada en 2.494.862,32 euros. En cuanto a la contabilización de dicha minoración de existencias, el perito judicial pone de manifiesto que la concursada, hasta el 31 de diciembre de 2010, habría procedido a la valoración de la obra en curso y terminada por el método de contrato cumplido, pasando a emplear en el ejercicio 2011 el de porcentaje de realización a precios según contrato, criterio éste último que, el perito informante, considera indebidamente aplicado por cuanto, considera, el principio de empresa en funcionamiento se encontraba seriamente comprometido. En éste sentido, el perito concluye, atendiendo a la concurrencia de debilidades de contabilidad y criterios de valoración empleados, a la falta de verificación física de las existencias por parte de los auditores y a la dificultad de aplicar el criterio de valoración de empresa en funcionamiento, que las existencias, a fecha de 31 de diciembre de 2012, estaba sobrevalorada. Sobre la base de las dos cuestiones examinadas, el perito judicial llega a la conclusión de que, a fecha 31 de diciembre de 2012, el patrimonio neto de la hoy concursada era de - 3.584.815,45 euros. A éste respecto, el perito de la concursada Sr. Elias , se limitó a reiterar una y otra vez que, al no haber estado presente la administración concursal en el recuento de existencias, parte de un importe de existencias no contrastado a 31 de diciembre de 2012 y, por tanto, ' no puede llegar a conclusiones certeras sobre la evolución futura de éstas'. En cuanto a ésta afirmación se ha de decir que, lógicamente, la administración concursal no podía estar presente en el recuento de existencias, cosa por otra parte harto difícil cuando se trata de obra en curso, quedando incontestada por el perito la cuestión fundamental, que sí responde el perito judicial, relativa a si a tal fecha había una sobrevaloración de las existencias. En suma, el perito de parte se limita a poner de manifiesto, como así ya hicieran los auditores en ejercicios anteriores, la concurrencia de una limitación al alcance del importe de las existencias realidad ya conocida y que no empece las conclusiones puestas de manifiesto por la administración concursal y por el perito judicial.

Por lo que respecta a las dotaciones, del documento 28 que se acompaña con el escrito de oposición de JOAMA resulta la existencia contabilización de la dotación del importe de las sanciones de la AEAT en el ejercicio 2011, con lo que no puede sostenerse la existencia de irregularidad. No obstante, no ocurre lo mismo en cuanto a la dotación por saldos morosos, ya que de la documentación aportada por la administración concursal resulta que, a fecha de 31 de diciembre de 2012, no habrían sido dotadas provisiones por deudores morosos por importe de 405.120,67 euros.

Constatada la existencia de irregularidades contables en las cuentas del ejercicio 2012, solo resta entrar en el examen de su calificación, y en éste sentido y por lo que respecta a la sobrevaloración de las existencias, el perito de parte Sr. Elias , considera que, consideradas en su conjunto, 'no suponen un plus de gravedad que altere la verdadera estructura del patrimonio de la concursada'. Pues bién, en orden a determinar la relevancia de la irregularidad contable, cabe poner de manifiesto que la concurrencia de la relevancia queda sometida a un doble límite: cuantitativo, por cuanto la Resolución de 14 de junio de 1999 del ICAC por el que se publica la Norma técnica de auditoría sobre el concepto de importancia relativa exige que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante; y cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1 CCom.-contabilidad ordenada - y 34.2 CCom .-imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidadesvulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoría, no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.

Con base en ello, y si atendemos una vez más a la pericial judicial, en la misma se hace constar que, tras el correspondiente ajuste en la contabilización de las existencias, resultaría un patrimonio neto de -3.584.815,45 euros, con lo que la relevancia de la irregularidad detectada en las cuentas del ejercicio 2012, es ciertamente relevante por cuanto, no de existir, a fecha de 31 de diciembre de 2012, la empresa ya se encontraría incursa en causa de disolución, situación cuyo conocimiento le fue vedado a los acreedores y que reflejaba una situación patrimonial y financiera ficticia como así se evidenció posteriormente tras el ajuste operado a resultas del informe Don. Benjamín .

Por otra parte, y por lo que respecta a la falta de dotación de provisiones, la misma ha de considerarse, atendida su cuantía, como una irregularidad contable relevante que impide tener un conocimiento fiel de la situación patrimonial y financiera de la mercantil acreedora, máxime si consideramos que las deudas de mayor importe lo son con empresas con las que la ahora concursada posee una especial vinculación como son ASCAMON, JOAMA ASCAMÓN UT PUENTE TER Y TABLEROS Y PUENTES.

Acreditadas tanto las irregularidades contables como la relevancia de las mismas, cabe traer a colación la SAP 19 de marzo del 2007 en la que se pone de manifiesto que ' el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpableal concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave', criterio que reitera la de 27 de abril de 2007 cuando manifiesta que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En su consecuencia, y por éste solo motivo, ya procedería declarar el concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el art. 165.2.1º de la LC .

No obstante ello, procede entrar en el examen del resto de motivos que justifican la calificación sostenida por la administración concursal.

Comenzando por el retraso en la presentación de la solicitud de concurso, si bien a fecha de 31 de marzo de 2013 deberían estar formuladas las cuentas del ejercicio anterior y, por tanto, la concursada debería conocer su estado real de desbalance, ésta no formula su comunicación del art 5 bis) hasta el 31 de julio, presentando la solicitud de concurso el 23 de septiembre. No cabe duda de que la concursada ha superado con creces el plazo de los dos meses establecido legalmente para la presentación de concurso pese a ser conocedora de la situación de insolvencia en la que se encontraba. Constituye así un presunción iuris tamtum de culpabilidad del art 165.1º de la LC .

Por lo que respecta al alquiler de la nave propiedad de Prado Riespra, partiendo de la documental unida a las actuaciones resulta acreditado que los socios de Joama y Prado Riespra son coincidentes. Asimismo, resulta que el administrador de Prado Riespra al tiempo de la celebración del contrato era Severino , a su vez administrador de Joama hasta el 18 de junio de 2012. Igualmente, resulta acreditado, según manifestaciones de la administración concursal, que el precio del arrendamiento resultaba coincidente con los costes financieros de adquisición de la nave por parte de Prado Riespra. Y finalmente, según pone de manifiesto la administración concursal, el precio de mercado en el año 2012 era de unos 10.000 euros mensuales. No obstante ello, el administrador concursal, para apreciar el carácter antieconómico del precio del arrendamiento parte del precio de arrendamiento de otra nave en otra localidad distinta, a una empresa en liquidación y cuatro más tarde que la de autos cuando los efectos de la crisis se encontraban en su apogeo, con lo que, a falta de otros datos comparativos o la existencia de un certificado de un API o entidad similar que acredite que el alquiler resulta muy superior a los precios de mercado, no puede concluirse en los términos que sostiene la administración concursal.

Por lo que respecta a la venta de la maquinaria que se describe en el escrito de calificación, los afectados por la calificación sostienen que se trata de dos máquinas y no de una como se afirma de contrario, conclusión que ha de ser asumida a no constar prueba que acredite la doble venta. En cuanto a éstas ventas, es lo cierto, y así lo reconoce el administrador de la concursada Sr. Landelino , la venta de uno de ellos el 31 de mayo de 2013, generó pérdidas para la concursada, si bien matiza, fueron compensadas con la venta de la otra. No obstante ello, de la contabilidad de la concursada resulta acreditado que la venta de uno de los puentes a favor de Tratamiento Integral del Acero por importe de 137.831,10 euros nunca se llega a cobrar, procediendo a compensar la deuda con un proveedor, contabilizándose una deuda por importe de 84.391,37 euros. En cuanto al otro puente grúa, se realiza una operación similar compensando el precio de venta (91.453,93 euros) con la del mismo proveedor por importe de 67.723,73 euros, contabilizando la diferencia en la cuenta 'intereses cuentas de bancos'. Se ha producido así para la concursada un perjuicio económico, si bien no puede ser calificada ésta conducta como alzamiento ni salida fraudulenta de bienes de la concursada, debiendo, en su caso, procederse al ejercicio de las correspondientes acciones rescisorias y de reclamación de cantidad.

En cuanto a los gastos realizados por Severino , se reconoce por éste haber hecho gastos con cargo a la tarjeta de la concursada aún tras su cese como administrador en compensación con las indemnizaciones que se le adeudaban, tratamiento éste que no tiene justificación legal alguna. En cuanto a éste extremo, se aporta por la administración concursal la documentación acreditativa de los gastos realizados por el Sr. Severino con cargo a la cuenta de la concursada y de la misma resultan contínuos gastos por cuantías importantes en restaurantes de diversas localidades que el afectado pretendió justificar a su actividad como comercial de la concursada pero sin una mínima acreditación. Junto con éstos gastos aparecen otros de los más variopinto y exótico como gastos en 'resorts' de vacaciones en lugares turísticos, viajes a lugares que ninguna relación tiene con la actividad de la concursada como Formigal o Sitges asi como gastos en supermercados, que también se pretendieron justificar como gastos para regalos de representación pero sin acreditación alguna, y reintegros reiterados y consecutivos de la misma cuantía de 300 euros cuyo destino no ha sido justificado. Esta conducta, constituye en si misma no solo un acto de administración desleal que dolosamente genera un agravamiento de la insolvencia de la concursada sino una salida fraudulenta de activos de la concursada del art. 164.1 5º de la LC , asi como también podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 250 del C.p . considerado el hecho de que dichos gastos ya se venían produciendo con anterioridad a los dos años anteriores al concurso que son objeto de estudio en ésta resolución.

El aludido Severino , ejerció el cargo de administrador desde el año 1976 hasta el 18 de junio de 2012, sin que conste la existencia de contrato laboral alguno. Pese a ello, el nuevo administrador de la concursada, con fecha de 2 de julio de 2012, comunica a éste su despido con derecho a una indemnización de 93.316,95 euros. Intentada conciliación por parte de Severino , JOAMA se avino a reconocerle una indemnización de 223.705 euros. En cuanto a éste extremo, únicamente se aportando varias nóminas por la administración concursal de los meses de enero de junio de 2012 donde se le reconoce al Sr. Severino una antigüedad a fecha 11 de agosto de 1988 con un salario base de 6.000 euros. Pues bién, considerado el hecho de que ésta persona era el administrador de la concursada, ha de convenirse con la administración concursal en que el contrato que unía a las partes, caso de ser considerado laboral, y a falta de prueba en contra, debe ser considerado como contrato de alta dirección toda vez que el Sr. Severino realizaba funciones de gerencia, con lo que, de conformidad con la norma que le es de aplicación como tal relación laboral especial, le correspondería una indemnización de 7 días por año y no la exhorbitante cantidad que finalmente aceptó la concursada. Se produce así un acto de evidente connivencia entre el Sr. Severino y el administrador Carlos Antonio que ha provocado un perjuicio patrimonial a la concursada por la diferencia entre la cantidad aceptada por la concursada y la que legalmente le correspondía y que constituye igualmente una salida fraudulenta de bienes de la concursada del art. 164.1.5º de la Lc .

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Partiendo de los hechos que se declaran probados y de la normativa que ha quedado expuesta así como de la interpretación que de la misma ha venido haciendo el TS, el concurso ha de ser declarado como culpable de conformidad con lo dispuesto en el art.164 y 165 de la LC .

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, se de partir del hecho de que Severino habría ostentado la condición de administrador desde el 22 de diciembre de 1980 hasta el 18 de junio de 2012, ostentando también la condición de socio mayoritario con un 27,77% de las participaciones. Desde la citada fecha y hasta el 16 de enero de 2013, paso a ostentar la condición de administrador Carlos Antonio , siendo desde aquella fecha administrador de la concursada Landelino .

A la vista de los sucesivos nombramientos tras el cese del histórico administrador Sr. Severino , que sirve de excusa a los designados como afectados en la calificación para derivar responsabilidades unos a otros, éste Juzgador considera que existe un principal responsable de la situación que ha avocado a la concursada a si situación como es el Sr. Severino , quien actuó con la connivencia principalmente del Sr. Carlos Antonio y en menor medida del Sr. Landelino .

Así, por lo que respecta a las irregularidades contables, éstas se producen tanto por el responsable de la llevanza de la contabilidad y de la formulación de cuentas del ejercicio 2012 como por los que asumieron tal situación y la consintieron durante el ejercicio 2013; es decir, tanto el Sr. Severino como administrador durante la primera mitad del ejercicio 2012, como su sucesor el Sr. Carlos Antonio y, en último término el Sr. Landelino .

Igualmente, por lo que respecta a la salida fraudulenta de bienes de la concursada, serán responsables tanto el Sr. Severino como el Sr. Carlos Antonio y el Sr. Landelino toda vez que las mismas se han venido produciendo durante el tiempo en que ejercieron sus cargos de administradores y, en todo caso con la connivencia del principal beneficiario Sr. Severino .

En cuanto al retraso en la presentación del concurso, considerándose probado que la concursada ya se encontraba incursa en causa de disolución el 31 de diciembre de 2012, habrán de responder de tal retraso tanto el Sr. Carlos Antonio como el Sr. Landelino quienes ostentaron sucesivamente la condición de administradores entre dicha fecha y la de presentación del concurso, debiendo alcanzar la responsabilidad por falta de depósito de cuentas del ejercicio 2012 al Sr. Landelino , quien debía asumir tal responsabilidad en concepto de administrador de la concursada durante el ejercicio 2013.

Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC procede decretar la inhabilitación de Severino , Carlos Antonio y Landelino para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, y a falta de determinación de la cuantía por parte de la administración concursal, procede condenar a éstos por el periodo de 2 años.

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y se cuantifica en 1.953.645,34 euros, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo .

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Pues bién, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, se ha de partir de cuanto ha quedado expuesto con anterioridad en relación a los hechos que han dado lugar a la calificación del concurso se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por Severino , Carlos Antonio y Landelino , si bien no la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada, pero si la agravadora de la misma, produciendo un déficit patrimonial por importe de 1.953.645,34 euros, cantidad de la que han de responder solidariamente y sin posibilidad de establecer cuotas de participación, los tres administradores afectados por la calificación.

Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar a Severino , Carlos Antonio y Landelino a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o de la masa, tengan a su favor.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad JOAMA, S.A., con los efectos siguientes:

Declarar personas afectadas por la calificación a Severino , Carlos Antonio y Landelino .

Declarar la inhabilitación de Severino , Carlos Antonio y Landelino para administrar los bienes ajenos durante un período respectivo de 2 años.

Condenar a Severino , Carlos Antonio y Landelino al abono para ser incluido en la masa del concurso y de forma solidaria de la cantidad de 1.953.645,34 euros.

Se condena a Severino , Carlos Antonio y Landelino a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Dedúzcase tanto de culpa de ésta resolución al Ministerio Fiscal por si los hechos que han quedado expuestos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.250 del C.p .

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.