Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 424/2016 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 424/2016
JPI Núm. NUEVE de Barcelona
Autos núm. 431/14 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 49/2018
En la ciudad de Barcelona, a 2 de febrero de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. NUEVE de Barcelona, a
instancias de Aurelio , Marina y Bruno frente a CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 22 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Aurelio , Doña Marina y D. Bruno (...) y en su virtud declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por las el 17 de septiembre de 1999, el 2 de noviembre de 1999, el 5 de julio de 2000, 3el 22 de noviembre de 2002 y el 1 de julio de 2003 y condeno a CATALUNYA BANC SA a restituir a D. Aurelio y a Doña Marina la cantidad de 46.000 € y a D. Bruno la cantidad de 24.000 €, más los intereses legales devengados sobre dichas cantidades desde la fecha de cada una de las órdenes de compra, menos la suma de 19.546,01 € correspondientes a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las participaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 15.313,21 € cobrada por D. Aurelio y a Doña Marina , y de 7.989,23 € cobrada por D. Bruno en ambos casos por la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2018.



TERCERO. - En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante arriba indicada, que había invertido setenta mil (70.000) euros en participaciones preferentes emitidas por la extinta Caixa Catalunya, se presentó demanda para interesar, de manera principal, la nulidad de las diversas órdenes de compra que había cursado entre el 17 de septiembre de 1999 y el 1 de julio de 2003, alegando para ello la existencia de un vicio en el consentimiento pues, careciendo de conocimientos financieros y confiando en la recomendación que les hicieron los empleados de su oficina bancaria, los contrató creyéndolos una inversión sin riesgo.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda presentada al considerar que de la prueba obrante a los autos no resultaba que la entidad demandada hubiera dado adecuado cumplimiento a los deberes de información impuestos por la LMV tras su reforma por la Directiva MiFID, con cita también de los RD núm. 217/2008 y núm. 629/1993, rechazando expresamente que la acción estuviera caducada, que la percepción de los cupones o la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones pudiera entenderse como una confirmación del contrato originariamente nulo, o que la sucesiva suscripción de varias órdenes significase que los actores tuvieran un cabal conocimiento de sus verdaderas características.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para (i) denunciar los actos contradictorios en que había incurrido la parte demandante; (ii) cuestionar la acreditación del vicio en el consentimiento alegado y defender que ha cumplido con su carga probatoria de acreditar la información facilitada a los actores; e impugnar, por último, (iii) la condena al pago de los intereses legales y las costas del juicio.



SEGUNDO.- Las Participaciones preferentes Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ).

Y lo que ahora interesa poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que todos los títulos objeto de este procedimiento fueron adquiridos a entre los años 1999 y el año 2003, esto es, mucho antes de la entrada en vigor la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros o simplemente MiFID (acrónimo en inglés de 'Markets in Financial Instruments Directive') que no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por tanto, no puede serle exigido a las entidades que prestan servicios de inversión el cumplimiento de las obligaciones de información en los términos que señala el art. 79.bis de LMV ni tampoco las evaluaciones de Idoneidad y/o de Conveniencia que en esta se contemplan y que luego serían desarrollas por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Ahora bien, y como este Tribunal ya tiene dicho en reiteradísimas ocasiones, dicha circunstancia no significa que las exigencias informativas fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide sus art. 78 y 79) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

Más en concreto, esta última norma contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya imponía la obligación de perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debía serle solicitada, además de la necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No puede, por último, cerrarse este apartado sin recordar que el Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ).



TERCERO. Actos contradictorios con las acciones ejercitadas Bajo esta rúbrica señala la recurrente que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al vender sus acciones al FGD, ya no es posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato, tal y como dispone el art. 1.303 Cci. Y destaca que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por el Gobierno a ambas partes, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte actora que también podía haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci y la subsiguiente extinción de la acción de anulabilidad ejercitada.

El motivo no puede prosperar Este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que defiende la recurrente pues la venta al FGD de las acciones recibidas en canje no necesariamente significa que la parte renunciase a impugnar su compra y no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato originariamente anulable [vide más extensamente la postura de este Tribunal en los rollos núm. 201/15 (F.J. Quinto); núm. 100/15 (F.J.

Quinto) o núm. 54/2015 (F.J. Sexto)]. Y la STS núm. 605/2016 de 6 de octubre , en un caso de participaciones preferentes como el de autos, declara expresamente que el referido canje ' no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones '.

Más recientemente la STS núm. 448/2017 de 13 de julio , con cita de otras, expone la postura jurisprudencial en esta cuestión declarando que ' 2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311del Código Civil .

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas (...) no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida (...) Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes (...) impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

3.- Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC (...) de que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje (...) impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora '.

Solo señalar, por último, que consta en autos que desde la propia entidad demandada se informó al demandante que ' acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales ' (doc. 25 demanda) por lo que en modo alguno puede hablarse de un 'acto propio' como bien señala la sentencia antes transcrita.



CUARTO.- Acreditación del vicio La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber proporcionado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, entiende que dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y la documental obrante a las actuaciones y la testifical acredita sobradamente que la actora tenía un perfecto conocimiento de que adquiría un producto de riesgo y que, además, el folleto de la emisión estaba registrado en la CNMV. Finalmente, considera que debía estarse a la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

El motivo tampoco puede prosperar En lo que a la presunción de validez del consentimiento se refiere, este Tribunal tiene reiteradamente señalado que l no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tales casos corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

Y en cuanto a que la emisión de estas obligaciones estaba registrada en la CNMV, baste señalar que dicha publicidad registral no releva a las entidades que prestan servicios de inversión de cumplir con las obligaciones informativas que la ley pone a su cargo.

Y en cuanto a que la documental y la testifical practicadas acreditarían que los actores conocían perfectamente lo que contrataban, baste decir que este argumento no ha sido oportunamente desarrollado por la parte y al no poder conocer este Tribunal qué razones le llevan a discrepar de la valoración de la prueba que ha hecho el iudex a quo, no puede realizar la función revisoría que le es propia y necesariamente debe compartir la contenida en la sentencia apelada que, para evitar reiteraciones inútiles, se da aquí por reproducida.



QUINTO.- Intereses legales y costas de la primera instancia b) Intereses legales La parte recurrente impugna la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos pues por el juzgador se presupone que 'la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero' y tras exponer que los intereses convencionales eran significativamente más bajos, invoca la STS núm. 591/2013 de 15 de octubre que declaró que los intereses del art. 1.303 Cci no son remuneratorios ni moratorios sino intereses que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, con interdicción del enriquecimiento injusto.

Sin embargo, mal puede hablarse de enriquecimiento injusto, entendido como atribución patrimonial sin causa que lo justifique, cuando es la propia Ley la que así lo establece pues este Tribunal tiene reiteradamente señalado que aun cuando el art. 1.303 Cci habla sin más de intereses, los mismos no pueden ser otros más que los legales.

b) costas La parte recurrente alega que excepciones planteadas en su escrito de contestación como fue el caso de la caducidad de la acción ejercitada habían tenido un tratamiento dispar en la doctrina de las audiencias y ello legitimaba la defensa de su tesis de que el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 Cci debía contarse desde la fecha de suscripción de los títulos y que la reciente STS de 12 de enero de 2015 había rechazado la doctrina del tracto sucesivo en la que muchas audiencias se apoyaban para diferir el cómputo del día inicial ( dies a quo ) hasta la pretendida consumación del contrato.

El motivo tampoco puede prosperar.

Ciertamente, no le falta su razón a la recurrente pero en este materia este Tribunal siempre se ha mostrado partidario de no apreciar las serias de dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas a ninguna parte por cuanto la tesis del negocio de tracto sucesivo tenía amplio predicamento en la doctrina de las Audiencias por más que pudiera haber alguna resolución judicial aislada que pudiera darle la razón por lo que hacemos nuestras las consideraciones de la STS núm. 179/2017 de 13 de marzo dictada con ocasión de un producto financiero complejo como es el swap, conforme ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia '.



SEXTO. - Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1°) Confirmar la sentencia de 22 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Barcelona .

2°) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales (art. 469-477 Y Disposición Final 16 de la LECi) que, en su caso, deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.