Sentencia CIVIL Nº 490/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 76/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
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N.I.G.: 0810142120168068605
Recurso de apelación 76/2017 --B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 348/2016
Parte recurrente/Solicitante: Maite , Franco
Procurador/a: Monica Jordana Diaz, Monica Jordana Diaz
Abogado/a: ADRIÁN REBOLLO REDONDO
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MÓNICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 490/2017
Magistrada: Maria Carmen Domínguez Naranjo
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 348/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de Maite y Franco representados por la procuradora Mónica Jordana
Diaz, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el procurador Ignacio de Anzizu
Pigem. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 20 de octubre de 2016 por el Sr. Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por el/la Procurador/a Monica Jordana Diaz, en nombre y representación de Maite , Franco , contra CATALUNYA BANC, S.A.

Impongo a la parte demandante el pago de las costas causadas en este proceso'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Maite y Franco mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/09/2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Carmen Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL PROCESO Los demandantes interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la serie B de la entidad BBVA, sucesora de CATALUNYA BANC, S.A., suscrito en fecha 30/01/2001, alegando en primer lugar nulidad absoluta por infracción de normas imperativas (deber de información), y con carácter subsidiario instan la nulidad relativa por error en el consentimiento.

La entidad demandada se opuso a la pretensión, aduciendo, con carácter previo, litispendencia (que ya se resolvió y no es objeto de recurso) y la caducidad de la acción de anulabilidad. En cuanto al fondo, negó que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, los demandantes hubieran contratado con error.

La Juez de Primera Instancia, tras haber apreciado la caducidad, desestimó la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora.

Contra esta sentencia recurre la parte actora y niega que exista caducidad remitiéndose para ello a los documentos obrantes en las actuaciones (justificante presentación de la demanda). En su recurso, reitera la petición de nulidad de las acciones preferentes suscritas. La entidad demandada, BBVA-Catalunya Banc, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se confirmase en alzada la sentencia al estar caducada la acción por el transcurso del término de los cuatro años.



SEGUNDO. - CADUCIDAD DE LA ACCION DE ANULABILIDAD Sobre la base de la disposición contenida en el artículo 1.301 del Código Civil , en sentencia se sostiene que la acción para obtener la declaración de nulidad estaría caducada. Tal precepto establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará 'desde la consumación del contrato'.

Sin embargo, la cuestión sobre el cómputo del plazo de duración de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha quedado zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , resolución que analiza la iudex a quo en la sentencia hoy combatida.

Señala el Tribunal Supremo en la precitada sentencia de pleno, que: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo.

Así lo declara la Sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de Sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) '.

Por tanto, se identifica la consumación con el agotamiento de los efectos del contrato.

A continuación, centra la Sala Primera su atención en los contratos de tracto sucesivo, esto es, los que engendran prestaciones que se reiteran en el tiempo, y partiendo de ello la doctrina sustentada en la citada Sentencia núm. 569/2003 dice; «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la Sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo' , y la Sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

La Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2.015 continúa exponiendo que 'el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .



TERCERO.- CÓMPUTO.

Tal como se ha dicho, la juzgadora recoge de manera minuciosa la anterior Jurisprudencia, sin embargo considera erróneamente, que el plazo de presentación de la demanda, debe ser el que se reparte en el juzgado correspondiente e incluso cita el que se estableció para el apoderamiento.

Es evidente, que en aplicación del principio pro actione el día que opera debe ser siempre y en todo caso el de la presentación de la demanda en decanato, en nuestro caso se hizo por vía telemática el 18/03/2016 a las 23:50:55 horas.

Razona la iudex a quo (y la entidad en su oposición) que el plazo en el que se inicial el ejercicio de la acción es el día 01 de abril de 2012, por tanto. Según los razonamientos de la STS precitada y recogidos acertadamente en la sentencia combatida, resulta que la caducidad se produciría el día 02 de abril de 2016 .

Pues bien, la demanda se presentó el día 18 de marzo de 2016, a las 23:50 horas (fol.169), de modo que, contrariamente a lo sostenido en sentencia, no estaría caducada la acción al haber ejercitado la demandante antes del transcurso de los cuatro años, tal como consta en el certificado telemático del procurador que la representa.

Es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ) que incluso el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución (...) el principio hermeneútico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial , que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

Así pues, de ningún modo puede ser acogida la caducidad que se reitera en la alzada.



CUARTO.- FONDO. Participaciones preferentes. Normativa y Jurisprudencia.

El examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación por la recurrente, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza de las participaciones preferentes, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes. A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

El primero de estos planos puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, si bien no referidas directa y exclusivamente a las participaciones preferentes , tratan la misma problemática que se suscita en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además, sin duda, la condición de consumidores o usuarios.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones: a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante.

En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos: - como el bien el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste , supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.

Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).



QUINTO.- El deber de información.

Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que la ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.



SEXTO.- CARGA DE LA PRUEBA sobre el cumplimiento.

La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

SÉPTIMO.- Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error'.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

NOVENO.- Los datos que han de tenerse en cuenta son, por un lado, el perfil de los suscriptores, y, por otro, la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato.

Partimos en este caso de la revisión de la prueba practicada.

Desde el primer punto de vista está probado que al tiempo de contratar, El Sr. Franco y la Sra. Maite , eran clientes habituales y pequeños ahorradores a los que se les ofreció la posibilidad de adquirir este producto sin informar de los riesgos o de la nocividad (antes descrita) del mismo.

Carecen por completo de formación especializada en el ámbito financiero y de experiencia inversora.

No consta que los demandantes tuvieran otros productos de inversión, sino que la práctica totalidad de sus ahorros fueron invertidos en esas participaciones preferentes (6.000 euros iniciales) .

C) En cuanto a la comercialización, no es negada que se les informó incorrecta y parcialmente, de modo que el producto se asemeja a 'renta fija', que tenía como único riesgo posible que la entidad quebrase en cuyo caso no cobrarían dividendos. No les informó, por tanto, de la posibilidad de pérdida total o parcial del capital. Asimismo, que la posible liquidez se obtenía a través de un mercado interno que funcionaba entonces muy bien.

OCTAVO.- De la valoración de la prueba se deduce, que no hubo una completa y correcta información y que se le trasladó a los demandantes una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Finalmente, debe claudicar la defensa de fondo de la entidad bancaria, referente a la convalidación del contrato de adquisición de las preferentes ( art.1311 CC ) por haber sido las mismas a su vez vendidas al FGD el 22/07/2013.

Resulta palmario que la decisión de la operación esgrimida no parte de los consumidores, sino de la resolución administrativa de 07/06/2013 que emana del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que fue el que realmente ordenó la conversión.

El recurso, por tanto, debe ser estimado, sin especial pronunciamiento sobre las costas de alzada.

Al haberse estimado la demanda, deben imponerse a la entidad demandada las costas de instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Maite y D. Franco , contra la sentencia de fecha 20/10/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de L' Hospitalet de Llobregat en el asunto mencionado en el encabezamiento, REVOCO dicha sentencia y, en su lugar, ESTIMO la demanda formulada.

Declaro la nulidad de la compra de participaciones preferentes serie B de 30/01/2001 y de las operaciones dimanantes de las mismas de 5/07/2013 suscritas entre las partes, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio del amparo constitucional.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certifica¬ción al rollo, lo pronuncio mando y firmo.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.