Sentencia CIVIL Nº 490/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 72/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

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TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120218009825

Concurso consecutivo 734/2021-Sección sexta: calificación del concurso 734/2021-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 72/2022 C4

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Materia: Concurso consecutivo

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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000010007222

Parte concursada: Feliciano

Procurador/a: Mª Luisa Lasarte Diaz

Abogado: Margarita Acosta Martí

Administrador Concursal:RUSIÑOL ASSOCIATS CONSULTORS, SL

SENTENCIA Nº 490/2022

Magistrada: Berta Pellicer Ortiz

Lugar:Barcelona

Fecha: 30 de septiembre de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto de 13 de septiembre de 2021 se declaró el concurso voluntario consecutivo de Feliciano con DNI número NUM000.

SEGUNDO.-Abierta la sección de calificación, dentro del plazo de personación previsto en el art. 447 TRLC ( art. 168 LC), se personaron acreedores. En concreto, la AEAT , por medio de escrito de fecha de 08/03/2022, formuló alegaciones a los efectos de que la Administración concursal y/o el Ministerio Fiscal pudieran fundar la calificación del concurso como culpable.

TERCERO.-Dado traslado a la administración concursal, emitió su informe el día 02/11/2021, solicitando que se declare el concurso como culpable. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en fecha de 28/06/2022, solicitando que el concurso sea calificado como culpable.

La concursada presentó escrito de oposición a la calificación culpable , quedando los autos en la mesa de S.Sª para resolver a tenor de lo que dispone el art 451.2 TRLC, al no haberse acordado la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Marco jurídico.

Con carácter general procede indicar que, a través de la tramitación de la pieza de calificación se pretende determinar si la causa de la insolvencia es imputable al deudor, por haberla generado o agravado mediante su comportamiento doloso o culposo.

El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia y , que , por tanto , al margen de la concurrencia de dolo o culpa grave , merecen por se la calificación culpable. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que 'La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC )con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a ' la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes y causas de culpabilidad:

I.- En la presente pieza de calificación concursal, se ha personado la AEAT como acreedor que ha efectuado alegaciones para la calificación del concurso como culpable , por concurrir el supuesto del art 442 TRLC (cláusula general ) .

II.- La administración concursal ha solicitado que el concurso sea calificado como culpable, por concurrir el supuesto del art 442 TRLC (cláusula general ), solicitando que sea declarada persona afectada por la calificación el concursado , interesando la inhabilitación del mismo por un periodo de dos años, la pérdida de derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa y , de conformidad con el art 456 TRLC , y con carácter solidario, a la cobertura del déficit concursal , que estima provisionalmente en el importe de 165.754,78 euros, sin perjuicio de su cuantificación definitiva en ejecución de sentencia.

III.- El Ministerio Fiscal , en los mismo términos alegados por la AEAT y por la AC , funda la calificación del concurso como culpable en la concurrencia de las siguientes causas de culpabilidad: Dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia: Art 442 TRLC.

En atención a lo anterior, solicita que el concurso sea calificado de culpable por concurrir los requisitos del art 442 TRLC y que se declare persona afectada por la calificación al deudor concursado. Por ello, pide su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por un periodo de 2 años, que se le deniegue el Beneficio de Exoneración del Pasivo insatisfecho, así como la condena a pagar a la masa activa del concurso la cantidad de 42.163,49 euros por los daños y perjuicios causados por la agravación de la situación de insolvencia, así como que se le condene al pago del déficit concursal , cuantificado de manera provisional por la AC en el importe antes indicado.

IV.- El concursado se opone a la calificación culpable , alegando , en cuanto a la causa general de culpabilidad del art 442 TRLC , que falta el elemento subjetivo , que exige que la situación de insolvencia se genere o agrave por culpa grave o dolo. En este sentido , considera que la tributación inadecuada por el IRPF de los ejercicios 2008 a 2011 que dio lugar a las actuaciones inspectoras , regularización y sanción obedeció exclusivamente a una incorrecta interpretación de la normativa fiscal. Apela al valor del Acta de Conformidad que suscribió , que no supone un reconocimiento de culpa o de la voluntad de ocultar información a la AEAT. Alega , además , que la AEAT no apreció ocultación , ni utilización de medios fraudulentos, por lo que solo se podría apreciar una culpa leve , insuficiente para integrar la causa de culpabilidad del art 442 TRLC.

TERCERO.- Sobre la delimitación del objeto litigioso y la intervención del acreedor.

En relación a la posición que el acreedor ostenta en este procedimiento, procede indicar que sobre la delimitación del objeto litigioso en el incidente de calificación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2016 (ROJ: STS 1327/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1327 ) que con cita de una Sentencia anterior de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560) recordaba que 'sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC ' .

Recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560 ) sobre la actuación del acreedor en la sección de calificación, quien se le reconoce la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, así como la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Concretamente indica el Tribunal que '(l)o que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso '.

Asimismo Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1005 ) declara que los acreedores están legitimados para recurrir la sentencia que no estima todas las pretensiones formuladas por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, aunque estos no formulen recurso, aunque sin poder introducir en el recurso pretensiones que no hubieran sido formuladas inicialmente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, el objeto litigioso debe quedar delimitado por los hechos, razones jurídicas y peticiones efectuadas por el AC o por el Ministerio Fiscal en sus escritos iniciales, en atención a las causas de calificación culpable puestas de relieve por estos instantes del procedimiento, ya que será sobre la base de los mismos que los demandados se defenderán.

CUARTO.- Valoración.

Esta juzgadora, tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ha alcanzado la convicción de que concurre la causas de culpabilidad alegada y que por tanto procede la calificación culpable del concurso.

En este sentido, debe partirse de los hechos que han resultado acreditados en la presente pieza separada, fundamentalmente a través de la documental aportada por la AEAT y de las propias actuaciones:

1.- El concursado, Feliciano, en los ejercicios 2008-2011 desarrollaba de forma personal y directa la actividad de consultor, que llevaba a cabo formalmente a través de la sociedad AMPLEXUS , S.L. (de la que era socio , siendo la administradora su esposa), en la que figuraba como trabajador, percibiendo como rendimientos íntegros de su trabajo las siguientes cantidades: en el ejercicio 2008, la cantidad de 30.000 euros; 23.000 euros en el ejercicio 2009; en el ejercicio 2010, la cantidad de 15.000 euros y la misma cantidad en el ejercicio 2011.

2.- El concursado fue objeto de actuaciones inspectoras por parte de la AEAT, en relación al IRPF de los ejercicios 2008 a 2011, lo que dio lugar al correspondiente expediente sancionador, al que prestó su conformidad. En el expediente se constató que las retribuciones declaradas como rentas del trabajo por el concursado no se ajustaban al mercado y eran sustancialmente inferiores a las que realmente habrían correspondido.

3.-Una vez presentada la solicitud, es declarado en concurso y la administración concursal , en los Textos Definitivos, de fecha de 18 de febrero de 2022 , cuantifica la masa activa en 80.000 € y el pasivo total en 245.754,78 €, de los cuales 210.042,94€ corresponden a la AEAT , lo que representa el 85,47 % del pasivo total.

QUINTO.- Dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia.

Partiendo de lo actuado puede afirmarse que concurre en el deudor dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia, del art 442 TRLC ( art. 164.1 LC).

En este sentido , para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- ' Un comportamiento activo o pasivodel deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidadentre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

De los hechos acreditados resulta que el concursado desarrollaba su actividad como consultor, a través de la mercantil AMPLEXUS, S.L. , de la que era socio mayoritario, siendo su esposa la administradora social. Como consecuencia de la actuación inspectora llevada a cabo por la AEAT, se comprobó que el deudor estaba desarrollando su actividad profesional de manera personal utilizando la mercantil, con la finalidad de conseguir una fiscalidad más favorable, a través de la declaración de unos rendimiento del trabajo que no se ajustaban al mercado y eran sustancialmente inferiores a las que realmente habrían correspondido.

Analizando la concurrencia de los requisitos que exige la apreciación de la causa de calificación culpable del art 442 TRLC en el caso concreto , como se ha indicado , la deuda con la AEAT supone el 85,47% del pasivo total del concurso y tiene su origen en la actividad inspectora de la que el concursado fue objeto por su actividad empresarial, que finalizó con las correspondientes liquidaciones , sanciones, recargos e intereses, de lo que cabe deducir que ello generó /agravó el estado de insolvencia, por cuanto , en definitiva una parte sustancial de las deudas del concursado derivan de actuaciones inspectoras por parte de la AEAT. Al hilo de ello , la concursada , si bien no llega a negar que la situación de insolvencia se haya generado o agravado como consecuencia de lo indicado , discute que concurra el elemento subjetivo , que exige una conducta doloso o con culpa grave. A la vista de los hechos acreditados el elemento subjetivo necesario también se debe considerar concurrente, pues las actas de inspección fueron firmadas en conformidad con el concursado , que reconoció expresamente que las cantidades satisfechas por la sociedad y percibidas por el mismo deberían haber sido muy superiores, siendo declarado responsable y cuantificando el acta de conformidad la cantidad de 153.650,29€, como cuota dejada de ingresar entre 2008 y 2011, todo lo cual me lleva a concluir que concurre el elemento subjetivo necesario, puesto que esta conducta solo cabe atribuirla al dolo , si se ha llevado a cabo de manera consciente, o a la culpa grave , con relación causal con la generación o agravación del estado de insolvencia .

En este sentido , procede citar la SAP , Sección 15ª , de Barcelona , de 1 de julio de 2021 ( ECLI:ES:APB:2021:6859 ) , que considera que en la calificación del concurso de acreedores como culpable puede introducirse como causa la genérica de dolo o culpa grave como causa de incremento de la insolvencia, en base a la existencia de infracciones tributarias y ello en atención a la gravedad de las mismas y sin que tenga que acudirse necesariamente al supuesto específico de irregularidades contables graves. De este modo declara:'6.La cuestión está en si basta con la existencia de irregularidades en la declaraciones tributarias a que estaba obligado el concursado para que debamos considerar que ha incurrido en la causa de culpabilidad del art. 164.1 LC y la respuesta creemos que debe ser positiva en un supuesto como el enjuiciado, en la medida que han sido esas irregularidades las que han situado al deudor en insolvencia.El dolo o culpa grave de que habla la norma tiene que proyectarse en la generación o el agravamiento de la insolvencia y creemos que en el supuesto enjuiciado concurre, cuando menos, culpa grave, aceptada por el propio deudor al no cuestionar el acta de infracción, en los hechos que han determinado la insolvencia, particularmente por la propia gravedad de los hechos que han generado esa responsabilidad tributaria.'

SEXTO.-Calificación culpable y consecuencias.

En base a lo dispuesto en el art 455 TRLC y acreditada la causa de culpabilidad prevista en el art 442 TRLC , en los términos indicados, acuerdo declarar culpable el concurso de Feliciano y como persona afectada por dicha calificación, al deudor Feliciano .

Por ello, le impongo una pena de inhabilitación de 2 años, proporcional a la gravedad de los hechos cometidos, a la entidad del perjuicio causado a la masa activa y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas , así como la pérdida de derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

SÉPTIMO.- Daños y perjuicios y condena al pago del déficit concursal.

Como indica la STS 2178/2020 de la Sala Primera del TS , de 18 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2178 ) '(...) 4.La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC (sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.'

El Ministerio Fiscal solicita la condena a pagar a la masa activa del concurso la cantidad de 42.163,49 euros, que corresponde al importe total de las sanciones e intereses , por los daños y perjuicios causados por la agravación de la situación de insolvencia, así como al pago del déficit concursal.

En el presente caso no se ha justificado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda prosperar la primera de las peticiones que, en última instancia y al ser una indemnización basada en el daño y la culpa, precisa de una acreditación concreta del daño, su imputación a la conducta que motivó la calificación culpable o , en su caso , la declaración de complicidad , y la valoración precisa del importe de la indemnización.

En cuanto a la solicitud de condena a la cobertura del déficit concursal , como señala la STS 1633/2019 , de 22 de mayo de 2019 (ES:TS:2019:1633 ) para obtener una condena a la cobertura del déficit , la administración concursal , en este caso el Ministerio Fiscal , debe justificar en qué medida la conducta ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa. En algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y la incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, es posible invertir la carga de la prueba.

El informe del Ministerio Fiscal adolece de un mínimo esfuerzo argumentativo para justificar de forma razonable cómo las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso han podido generar o agravar la situación de insolvencia.

En todo caso , la naturaleza de las conductas descritas y el largo periodo temporal que ha transcurrido desde que se llevaron a cabo , deben llevar a considerar que una condena dineraria en términos de daños y perjuicios o condena al déficit se considere excesiva, siendo que en todo caso , el art 456 TRLC 2020 se refiere ' a la condena , con o sin solidaridad, a la cobertura total o parcial del déficit, a todos o algunos de los administradores , liquidadores, de derecho o de hecho , o directores generales de la persona jurídica concursada'.

OCTAVO.- Costas.

Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de Feliciano, con DNI número NUM000.

2º) Determinar persona afectada por la calificación a Feliciano .

3º) Inhabilitar a Feliciano para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

4º) Privar a Feliciano de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5º) Nocondeno en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de veinte días ante este Juzgado del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.