Sentencia Civil Nº 491/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 480/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 491/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: San Fernando nº 2

Juicio Modificación Medidas nº 260/08

Rollo Apelación Civil nº: 480

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 20 de octubre de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante D Teofilo representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Ferrer y asistido del Letrado D Tomás A. Gómez Luy y Dª Juliana representada por el Procurador D Fernando Lepiani Velásquez y asistida por la Letrada Dª Ángela Mulas Belizon, habiendo intervenido también como parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " 1º Respecto a la patria potestad, las partes acuerdan mantener que esta sea compartida, atribuyéndose la guarda y custodia del menor, a Dª Juliana .

2º Se acuerda una pensión alimenticia en la que Sr. Teofilo ingresara en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la actora la suma de 175 euros incrementándose anualmente conforma al IPC, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

3º En materia el régimen de visitas, el padre podrá estar los martes y jueves de 17,00 horas a 20,00 horas y fines de semana alternos de sábado desde las 12,00 horas a las 19,30 horas y domingos de 12 a 19,00 horas, siendo la recogida y entrega del menor en el domicilio del mismo. A partir de los seis años, el régimen de visitas sería el siguiente:

los martes y jueves de 17,00 horas a 20,00 horas y fines de semana alternos de sábado desde las 12,00 horas a las 19,00 del domingo, siendo la recogida y entrega del menor en el domicilio del mismo.

En materia de vacaciones de navidad, semana santa y verano, se aplicara, cumplido el menor los seis años el régimen desarrollando en la demanda.

4º Se acuerda mantener la pensión compensatoria en la que Sr. Teofilo ingresara en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la actora la suma de 160 euros limitada a un año.

Todo ello, sin expresa imposición de costas atendiendo a la naturaleza del procedimiento.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D Teofilo y Dª Juliana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada por ambas partes la cuestión relativa al régimen de estancias del padre con el menor, y a este respecto y como punto de partida, es preciso indicar que con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del "favor filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social. En el presente supuesto se establece un sistema progresivo de dicho régimen, y ello derivado de que en un principio no existieron relaciones entre padre e hijo, por lo que si bien se parte de un sistema de meras visitas, en el que están de acuerdo los padres y que actualmente se ejecuta, posteriormente cuando el menor cumpla 6 años, se transformará en un régimen de visitas y estancias, aun no normalizado, pero suficientemente amplio para lograr que en un futuro se produzca el mismo. Se discute el mismo por ambas partes, de una la madre solicitando la suspensión de las pernoctas, y el padre en solicitud de que las mismas se inicien inmediatamente y se amplíen al viernes. Como se indicaba los sistemas progresivos tienden a crear unas relaciones entre padre e hijos, cuando esa relación o contacto se ha roto, en base a las cuales y paulatinamente se vuelvan a crear esos lazos y relación de confianza, en base a los cuales se puedan producir unas relaciones puramente normalizadas. Por ello no es conveniente adelantar las mismas sino dejar que se estabilicen y surja la relación entre hijo y padre de una forma más natural y fruto del entendimiento entre ambos y no de una mera resolución judicial. Por ello no es conveniente adelantar ni modificar el sistema establecido en la sentencia de instancia, al menos por el momento, sin perjuicio de que en un futuro se puedan y deban modificar, hasta establecer un régimen normalizado plenamente que es lo que se persigue a través de dicho régimen progresivo, y cuyo adelantamiento puede provocar un desajuste no deseado. En cuanto a la solicitud de la madre de suspensión de dicho régimen, no puede tampoco prosperar, pues no se acreditan hechos de gravedad tal que impongan una limitación de dichas relaciones, sino que por el contrario, los informes que constan del punto de encuentro, son positivos en las relaciones padre e hijo, y en cuanto a los intentos de autolisis, no aparecen sino como exponente de una situación de stress provocada por la separación con la esposa, pero que en nada afectan al menor, por lo cual procede mantener la sentencia recurrida. Se plantea por el padre la cuestión relativa al día del cumpleaños del menor, y a este respecto, el mismo ya tiene una edad suficiente para entender dicha circunstancia, así como también es lógico entender el deseo de ambos padres de relacionarse con el mismo en ese día, por lo cual resulta conveniente establecer un periodo de tiempo para que el progenitor que no tenga consigo al menor ese día pueda estar con él, y resultando justo y equitativo el régimen propuesto por el padre, procede admitir el mismo.

2º.- Se plantea por la madre la cuantía de los alimentos señalados a favor del menor, que han sido reducidos en la sentencia de instancia, y a este respecto indicar que conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto aparece que el padre se encuentra incapacitado recibiendo una pensión de unos 461,92 ? mensuales, por lo que el señalamiento de una pensión alimenticia por importe superior al fijado en la sentencia apelada determinaría la imposibilidad de cumplimiento de la misma, debiendo indicar en relación a la modificación de circunstancias, que consta en autos, no solo que ante la carencia de dinero dejó de abonar el crédito hipotecario perdiendo la vivienda conyugal, sino que incluso solicitado por la esposa la ejecución de las sentencias dictadas en materia económica, se ha manifestado por el organismo correspondiente la imposibilidad de llevar a efecto embargo alguno al ser inferior lo percibido al salario mínimo interprofesional, lo que supone una acreditación de hecho de las modificaciones existentes y la imposibilidad de cumplimiento de lo acordado en resoluciones anteriores. En cuanto a la pensión compensatoria, y su temporalidad, es conocido que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, que es lo que se ha intentado en el presente supuesto, debiendo tener en cuenta para la fijación del mismo, entre otras el tiempo de matrimonio, y en base a esta circunstancia, parece adecuado el periodo de un año señalado por la sentencia de instancia. Pero asimismo, y a través de las circunstancias concurrentes, se aprecia que el desequilibrio que constituye la base de la pensión compensatoria, es difícilmente apreciable en la actualidad, donde de una parte la esposa ha intentado trabajar y ha trabajado en algunas ocasiones, percibiendo durante ciertos periodos cantidades muy semejantes a las del esposo, y percibiendo también si bien con carácter temporal algunas prestaciones, y por otra parte, las percepciones del esposo son mínimas, e incluso no se ha podido proceder al embargo de sus bienes para la efectividad de tales pensiones compensatorias, por lo que el mantenimiento de las mismas mas allá de lo acordado en la sentencia de instancia, no constituiría sino una mera resolución judicial sin posibilidad de cumplimiento, por lo cual atendiendo también a que dicha pensión compensatoria se extinguirá según la sentencia de instancia en fechas muy próximas, el próximo mes, es procedente mantener la misma, por todo lo cual es procedente la revocación en los términos indicados anteriormente de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teofilo , y desestimando el interpuesto por la representación de Dª Juliana , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el único sentido de establecer que el día del cumpleaños del menor (17 de Marzo), el progenitor que no disfrute de la compañía del menor tendrá derecho a recoger al mismo del domicilio del progenitor que lo tenga consigo, a las 11,00 horas, reintegrándolo al mismo a las 17,00 horas, cuando el cumpleaños coincida en viernes, sábado o domingo, y si se trata de lunes o miércoles, el referido progenitor lo podrá recoger del colegio antes del almuerzo reintegrándolo a casa de la madre a las 17,00 horas, todo ello confirmando el resto de la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada..

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.