Sentencia Civil Nº 492/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 574/2009 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 574/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 372/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 492/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 372/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Silvio , contra Dª. Caridad ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Silvio , contra doña Caridad debo DECLARAR Y DECLARO el divorcio del matrimonio formado por don Silvio y doña Caridad . Y en consecuencia se fijan los siguientes efectos: 1) Se atribuye la guarda del hijo común, Abel, a doña Caridad ejerciendo ambos progenitores la patria potestad sobre el menor conjuntamente. La atribución de custodia no comporta la facultad de decidir unilateralmente el lugar de residencia habitual del menor, por lo que para cualquier cambio de residencia el progenitor custodio, en este caso la madre, precisará el consentimiento expreso del progenitor no custodio, o en su defecto, autorización judicial. 2) Se atribuye el uso del que ha venido siendo domicilio familiar al menor Abel junto a su madre, doña Caridad , mientras ésta tenga atribuida la custodia y Abel resida con ella y no cuente con medios propios de vida. 3) El padre, don Silvio , podrá tener consigo a su hijo fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo, así como dos días intersemanales que, en defecto de acuerdo de las partes, serán martes y miércoles, en los que el padre recogerá a su hijo Abel del colegio pernoctando en el menor en el domicilio paterno ambos días, siendo el padre o la persona por él designada el encargado de llevarlo de nuevo al colegio por la mañana, así como recogerlo el miércoles al mediodía para comer y reintegrarlo por la tarde al centro escolar ese mismo día, para finalmente acompañarlo al colegio el jueves por la mañana de donde lo recogerá la madre o persona por ella designada. Asimismo el padre podrá tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. A falta de acuerdo entre los progenitores dichos períodos se distribuirán de la siguiente forma en años impares, corresponderá al padre desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 10 horas y desde el día 1 de agosto a las 10 horas hasta el día 16 de agosto a las 10 horas, con idéntica distribución en los años pares para la madre. En Navidad se establecen dos períodos desde el último día lectivo de diciembre a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el último día festivo, correspondiendo a don Silvio el primer período en los años impares y a doña Caridad el segundo, invirtiéndose el orden en los años pares. En Semana Santa en los años impares corresponderá a don Silvio el primer período (desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles) y a doña Caridad el segundo período (desde las 20 horas del miércoles hasta el último día festivo) invirtiéndose el orden en los años impares. En todo caso las entregas y recogidas deberán realizarse en el domicilio materno, salvo cuando se haya establecido expresamente que deban realizarse en el centro escolar al que acuda el menor. 4) Se fija en 300 euros la cantidad que en concepto de contribución a los alimentos para su hijo Abel, deberá satisfacer mensualmente don Silvio . Asimismo deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios del menor, según se contempla en la fundamentación jurídica. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que a tal efecto le indique doña Caridad . Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por entender excesivo el régimen de visitas que establece, interesando se acuerde el mismo del auto de medidas provisionales, es decir, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, más dos tardes intersemanales sin pernocta. En segundo lugar, por cuanto no le otorga la pensión compensatoria solicitada en su día de 400 €. El actor por su parte también recurre interesando la guarda y custodia, o subsidiariamente compartida, y se le otorgue el uso de la vivienda que fuera familiar. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, el actor fundamentaba su inicial pretensión en que la demandada pensaba trasladarse a vivir a Lora (Sevilla). Pues bien, no habiéndose aportado la más mínima prueba de dicho traslado, no constando que desde el auto de medidas provisionales de 16-5-2008 , que otorgó la guarda y custodia a la madre, se hayan producido incidentes perjudiciales para el menor en el ejercicio de la misma, resultando en definitiva que no consta indicio alguno que justifique el cambio que se solicita, es por la que sin necesidad de mayores argumentaciones el motivo de recurso que se examina debe ser desestimado.

Y en cuanto al régimen de visitas, entendemos que efectivamente, el adoptado en la sentencia en cuanto a los dos días intersemanales con pernocta, puede considerarse casi de guarda y custodia compartida, régimen que no consideramos el más adecuado a la vista de la conflictividad existente entre las partes, y máxime cuando ni el propio apelante lo solicitó ni de forma subsidiaria, por lo cual entendemos que debe reducirse al martes desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el miércoles, y este último día desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

TERCERO.- Al respecto del uso de la vivienda, esta Sala ya ha tenido numerosas oportunidades de pronunciarse en el sentido de que en los casos en que existan hijos comunes menores de edad o mayores sin ingresos propios que les permitan vivir independientes, ante una situación de ruptura familiar el art. 83 del Codi de Família, dispone que a falta de acuerdo entre los cónyuges, la vivienda se atribuirá preferentemente al que ostente la guarda y custodia de éstos y sólo para el caso de que no haya hijos se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección y aún en este caso, de forma temporal si aquél a quien se le atribuyera el uso no fuera además el titular de la vivienda; el criterio que rige en esta materia es pues, el de atribución de la vivienda a los hijos y sólo para el caso de que éstos no existieran o fueren mayores de edad con independencia económica, prevé la atribución al cónyuge más necesitado de protección.

En el caso nos encontramos con la vivienda es titularidad del padre en un 50%, siendo de su madre el otro 50%. Pues bien, habiéndose atribuido la guarda y custodia a la madre, ha de acordarse de conformidad con el expresado precepto, teniendo en cuenta además, los ingresos de las partes, entre 500 y 700 € la madre, y 1.600 el padre, lo que en definitiva nos lleva a la desestimación del presente motivo de impugnación.

CUARTO.- Entrando finalmente en el examen de la pensión compensatoria ,presupuesto necesario para que surja el derecho a la misma, según dispone el art. 84 CF , es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio.

En nuestro caso atendidos los ingresos de las partes, que el padre debe satisfacer una cuota mensual por un crédito con garantía hipotecaria de 315 €, y además pagar para el hijo común 300 € de pensión alimenticia, con lo que le quedarían 985, es evidente que el desequilibrio básico de la pensión no concurre; y si tenemos en cuenta que a la madre se le atribuye el uso de la vivienda, con el importante valor económico que ello supone, son todas ellas circunstancias que nos llevan a la confirmación del pronunciamiento impugnado.

QUINTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Caridad , y desestimando el formulado por la de D. Silvio , contra la sentencia de fecha 11-12-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Cornellá de Llobregat , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que el régimen de visitas intersemanal será de martes desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el miércoles, y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.