Sentencia Civil Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 218/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/023151

R.apelac.conc.L2 218/11

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)

Autos de Inc.concur. 171 405/10

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Recurrente: SIDRERIA EL BOULEVARD SAGARDOTEGI S.L.

Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Genaro

Procurador/a: y JAVIER ORTEGA AZPITARTE

SENTENCIA Nº 492/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a seis de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento Inc.concur. 171 405/10 , procedente del MERCANTIL N.º 2 DE BILBAO. Como apelante SIDRERIAEL BOULEVARD SAGARDOTEGI representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortíz de Urbina y dirigida por el Letrado Sr. Sáez Gabibagoesascoa. Como apelada que se opone al recurso: Genaro representado por el Procurador Sr. Ortega Azpitarte y dirigido por el Letrado Sr. Palomino Bilbao, y EL MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de Junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

" F A L L O: 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad la entidad SIDRERÍA EL BOULEVARD SAGARDOTEGI SL, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1, 164.2.1 y 165.1.2 LECO.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a los administradores sociales D. Raimundo y DÑA. Begoña .

3.- INHABILITAR a D. Raimundo y a DÑA. Begoña durante DOS AÑOS, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Raimundo y DÑA. Begoña tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- DECLARAR la responsabilidad solidaria de D. Raimundo y de DÑA. Begoña para suplir parte del importe de los créditos concursales que resulten impagados, condenándoles a la entrega de 30.000 euros.

6.- Se imponen las costas a la parte opositora.

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de SIDRERÍA EL BOULEVARD SAGARDOTEGI SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 218/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo interesado por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, la sentencia de instancia estima la calificación culposa del concurso de Sidrería El Boulevard Sagardotegi SL, sobre la base de considerar que ha contenido la generación o agravacion de la insolvencia por dolo o culpa grave como consecuencia del abandono de una serie de bienes de la concursada cuando es lanzada del local que tenía en arrendamiento, disminuyendo la masa activa del concurso ( art. 164.1 de la Ley Concursal ), de apreciar que se ha cometido irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera derivada de saldos de cuenta de "caja" inexistentes por importes de 72.824 euros, 116.153 euros y 105.091 euros, en los ejercicios 2004, 2005 y 2006, respectivamente, (164.2.1 de la Ley Concursal), así como haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso por haber tenido fondos propios negativos de 951 euros en 2003, 63.763 euros en 2.004, 114.355 euros en 2.005, 163.249 euros en 2.006, 189.699 euros en 2007 y 273.699 euros en 2008, solicitando la declaración de concurso voluntario el 2 de julio de 2.008. A continuación, y por tratarse la concursada de una persona jurídica declara como personas afectadas por el concurso a los administradores de la sociedad D. Raimundo y Dña. Begoña , a quienes, consecuentemente, condenan a un periodo de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores del concurso o de la masa y a que suplan parte del importe de los créditos concursales que resulten impagados condenándoles a la entrega de 30.000 euros.

La sentencia es recurrida en apelación por la sociedad concursada Sidrería El Boulevard Sagardotegi SL, quien reproduce los argumentos que ya esgrimiera en su escrito de oposición a la demanda de calificación del concurso como culpable, que le fueron desestimados y que pueden resumirse en que ha quedado acreditado que la insolvencia de la misma se ha debido a motivos no imputables a la misma, habiendo solicitado la declaración del concurso cuando debió hacerlo, que no han incurrido en conducta dolosa o culposa alguna grave que haya generado o agravado la situación de insolvencia de la concursada, y que los saldos en la caja registradora existían, pese a lo manifestado por la Administración Concursal, no habiéndose acreditado la concurrencia de nexo causal entre las mismas y la generación o agravación de la insolvencia, que precisa el artículo 164.1 de la Ley Concursal , ni son de aplicación la presunciónes iuris et de iure del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal ni tampoco la presunción iuris tantum del artículo 165.1 de la Ley Cconcursal : en definitiva, que no concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia para declarar el concurso como culpable por lo que suplica la revocación de la sentencia apelada, y, en su lugar se dicte otra por la que el concurso sea declarado como fortuito.

SEGUNDO.- Para juzgar sobre la calificación de un concurso como culposo o fortuito, la Ley Concursal, atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable al concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediante dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de personas jurídicas, de los administradores o liquidadores ( artículo 164.1 LC ). En segundo lugar, una tipificación de supuestos que, al margen de la concurrencia o no de culpa, merecen, por sí mismos, la calificación culpable (164.2 LC) y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume, iuris tantum, el dolo o culpa grave y, consiguientemente, admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( artículo 165 LC ). De acuerdo con el segundo criterio, el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de sí en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal de precepto, que comienza afirmado que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador. En el primer apartado del art. 164.2 LC se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa a la concursada, y a su administradores, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Pues bien, en relación con las irregularidades en la contabilidad, la sentencia recurrida fundamenta que los saldos en caja por importes de 72.824 euros, 116.153 euros y 105.091 euros que se reflejan en la contabilidad no tiene ningún soporte ni son reales, sino inexistentes o ficticios puesto que no existe prueba alguna de cómo se puede mantener en caja unas cantidades tan elevadas, ni que constituyan prácticas habituales en los negocios de hostelería ni que estos saldos se emplearan en abonar cantidades a proveedores y trabajadores, alegatos no probados por la parte recurrente frente al informe de la Administración Concursal, razonamientos que han de ser acogidos por esta Sala, más cuando las alegaciones de los recurrentes, no han desvirtuado en nada la motivación que al respecto realiza el Magistrado de lo Mercantil.

En ningún caso se ha verificado la autenticidad de los saldos al cierre de la partida de caja que se recogen en registros contables a finales de los ejercicios económicos (lo que es irreal atendiendo a razones de seguridad y de rentabilidad), lo que permite presumir que la obligación de llevanza de contabilidad, no ya desde el punto de vista puramente formal, sino material, era incumplida sustancialmente, adoleciendo de graves irregularidades que impiden alcanzar la comprensión de cuál fuera la situación contable y patrimonial de la concursada.

TERCERO.- Por el contrario, no se comparten las razonamientos vertidos por en la sentencia recurrida para que los otros hechos alegados puedan integrar la presunción prevista en el artículo 165.1 de la Ley Concursal ni el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia del art. 164.1 de la Ley Concursal , que no son de aplicación al supuesto enjuiciado, lo que es irrelevante a los efectos de la calificación a la vista del fundamento anterior. Simplemente señalar:

a) No cabe apreciar la presunción del artículo 165.1º de la Ley Concursal basada en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, en tanto que dicha obligación debe ponerse en relación con el artículo 5 de la citada Ley , y la solicitud de concurso voluntario se presentó el día 2 de julio de 2.008, una vez operado el lanzamiento del local arrendado el 30 de junio de 2.008 y la imposibilidad de seguir ejercitando la actividad social.

La existencia de fondos propios negativos como se recoge en la sentencia de instancia por sí sola no significa la insolvencia definitiva que obligue a la sociedad a solicitar el concurso, sin que conste de los informes obrantes en autos ni mucho menos de la escasa actividad probatoria desplegada que la concursada se encontrase en situación de insolvencia, pues que ni siquiera se concreta la fecha en que haya incurrido en dicha insolvencia, no siendo, como se ha dicho, la situacion de fondos propios negativos pos sí sola acreditativa de dicha insolvencia cuando existen créditos de la sociedad avalados por los socios- administradores.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2.009 : "Es pacífica la doctrina que, interpretando conjuntamente el art. 5.1 con el art. 2.2, ambos de la Ley Concursal , consideran que sólo si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual existe como tal el deber de solicitar del juez la declaración de concurso. Si la insolvencia no es actual sino inminente (esto es, que el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, art. 2.3 "in fine" de la Ley Concursal ) no existe un deber legal de solicitar la declaración del concurso. Por ello, el deudor que se encuentra en estado de insolvencia inminente y que no solicita la declaración de concurso en el plazo de dos meses no incumple obligación alguna y, consecuentemente, no se da el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal .

La sentencia apelada en momento alguna justifica que la situación del deudor fuera de insolvencia inminente, y, como se ha dicho, dado que basa su calificación en la afirmación de la solicitud de concurso de que la insolvencia vino determinada por la sentencia condenatoria de la concursada, no resulta de la misma ninguna obligación líquida y exigible de pago determinante de una situación de insolvencia actual.

Tampoco la afirmación de la sentencia de que las cuentas anuales de los ejercicios 2001 a 2003 debieron reflejar la existencia de fondos propios negativos puesto que debió dotarse una provisión por riesgos ante la existencia del litigio puede fundamentar la existencia de una situación de insolvencia actual y de incumplimiento por el deudor del deber de solicitar la declaración de concurso. Como entienden el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 3ª, de 9 de enero de 2007 y el auto núm. 136/2008, de 17 de abril, y la sentencia de esta propia sala núm. 279/2008, de 18 de noviembre , en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que, el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2.009 "Esta segunda conducta imputada al administrador está vinculada con el deber de instar el concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Deber que en el caso de sociedades recae en su órgano de administrador, legitimado por el art. 3.1 LC para pedir el concurso voluntario de la entidad... .

Como es sabido, el deber de instar el concurso surge únicamente de la situación de insolvencia actual, pero no inminente. La insolvencia actual concurre, según el art. 2.2 LC , cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por otra parte, puede ocurrir que la situación de insolvencia anterior hubiera sido removida, desapareciendo entonces el deber de instar el concurso, de tal forma que lo importante es juzgar si el deudor se retrasó en solicitar el concurso, esto es, si dos meses antes de su solicitud ya estaba en estado de insolvencia y venía obligada a solicitar el concurso. Para ello, habría que probar que, cuando menos, dos meses antes no podía pagar créditos exigibles... .

No debemos olvidar que al margen de la imagen de solvencia que podría darnos un análisis financiero como el realizado por la Administración Concursal en el anexo a su informe, atendiendo al ratio de solvencia ajustado, de liquidez, de capital circulante comercial y de fondo de maniobra, de hecho, mientras tenga crédito para pagar sus créditos exigibles no es insolvente a efectos concursales. A este respecto, tampoco debe confundirse el deber de instar el concurso con el deber de instar la disolución de la sociedad, que operan en ámbitos distintos -uno concursal y otro societario-, de tal forma que a los efectos que ahora juzgamos, resulta indiferente que la sociedad pudiera haber estado desde hacía tiempo incursa en la causa de disolución del art. 260.1.4º TRLSA (perdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad de su capital social)".

b) Tampoco es de aplicación la causa de concurso culpable por concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia prevista en el artículo 164.1º de la Ley Concursal , en base a la alegación de que determinados activos han sido abandonados en el local donde se desarrollaba la actividad, puesto que únicamente se ha reconocido que se abandonaron en el local que estuvo arrendado una "cocina industrial anclada al suelo y una máquina de aire acondicionado", es decir, inversiones no recuperables por la concursada o cuyo rescate o salvamento generaria mayor coste que su valor. Por otro lado no consta demostrado qué bienes y por cuánto se valoran los activos muebles que se dicen quedaron abandonados en el local arrendado.

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SIDRERIA EL BOULEVARD SAGARDOTEGI SL, representada por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2.010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en la Pieza de Calificación del Concurso nº 405/10 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

2) Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECNn).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0218 11 indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª dela LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 12 de julio de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.