Sentencia CIVIL Nº 492/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 734/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 734/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. º 2 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 21/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 492
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 21 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 734/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 21/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Loja, seguidos en
virtud de demanda de D. Severino , representado por la procuradora D. ª Isabel Macías Santiago y defendido
por el letrado D. Juan Funes Donaire; contra Bankia, S.A. representado por la procuradora D.ª María Jesús
González García y defendido por el letrado D. Fernando Mir Gómez

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR la demanda presentada por el procurador ISABEL MACIAS SANTIAGO en representación de Severino contra BANCO MARE NOSTRUM SA por la petición de nulidad de la denominada clausula suelo-techo suscrita en el préstamo hipotecario firmada ante la Notario de Loja Dña. Mª del Pilar Fernandez del Moral Fernández, bajo el número de su Protocolo 1510, de fecha Tres de Diciembre de Dos Mil Cuatro (3/12/2004) que fue dejado sin efecto en virtud de documento privado firmado por los intervinientes de fecha 2 de Diciembre de 2013, se desestima la petición de nulidad de tal petición (sin perjuicio que continúe la inaplicación del mismo) así como la devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de dicha clausula.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 23 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 30 de diciembre de 2016 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y del contrato privado de modificación de condiciones financieras, se condene a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver la totalidad de las cantidades que se hayan pagado en exceso más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el contrato privado suscrito por las partes el 2 de diciembre de 2013 constituye una transacción que impide enjuiciar la situación previa a la firma del mismo.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: a) el contrato privado suscrito por el demandante no tiene naturaleza transaccional y, en todo caso, no podría convalidar la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario; y b) falta de transparencia formal del contrato de préstamo hipotecario y ausencia de los requisitos de control reforzado de transparencia exigidos jurisprudencialmente.

La parte demandada-apelada no presentó escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : La resolución recurrida rechaza la pretensión de nulidad de la cláusula suelo al considerar que, dado el carácter transaccional del acuerdo privado de modificación de condiciones financieras suscrito el 2 de diciembre de 2013 con la entidad demandada, entonces BMN, la parte prestataria renunció al ejercicio de acciones relativas a la validez de la cláusula suelo cuya supresión acuerdan las partes.

La decisión adoptada en instancia es contraria al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , de 17 de mayo de 2018 . Como hemos establecido, en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre , no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2013 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

No se cuestiona que el contrato privado suscrito el 2 de diciembre de 2013 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. Su contenido literal es el siguiente: ' Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes Diciembre del año 2013, inclusive, hasta el mes Diciembre del año 2015, será del 3,90 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 4,141 por ciento.

Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 31 del mes de Diciembre del año 2015 y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2013 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad '. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de junio de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18 ) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

, ' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, una vez rechazada el carácter transaccional del documento privado firmado por las partes debe estimarse en este punto el recurso de apelación procediendo resolver sobre la validez de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 3 de diciembre de 2004 ante la Notario de Loja D. ª María Pilar Fernández del Moral Fernández con n. º de protocolo 1510.



TERCERO .- Procede analizar a continuación la validez de la cláusula suelo objeto de impugnación.

Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario .' Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que : 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

La parte demandada no alega ni justifica la entrega al prestatario de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Por otro lado, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a los prestatarios.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

En consecuencia, no habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 3 de diciembre de 2004 ante la Notario de Loja D. ª María Pilar Fernández del Moral Fernández con n. º de protocolo 1510.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

La parte actora solicita la nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 2 de diciembre de 2013 (documento n. º 2 de la demanda) por el que se acordaba fijar un tipo de interés remuneratorio de 3,90 % hasta el mes de diciembre de 2015 y, a partir de este momento, aplicar el tipo de interés que resulte de lo establecido en la escritura de préstamo suprimiendo el tipo mínimo hasta el vencimiento del préstamo. No procede declarar la nulidad de este acuerdo pues, si bien resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, este contrato no constituye una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes.

Una vez que se ha negado el carácter transaccional del documento, no se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 3,90 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '.

Por tanto, no procede estimar en este punto el recurso de apelación sin perjuicio de que el acuerdo privado suscrito por las partes se tome en consideración en ejecución de sentencia a la hora de calcular las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula.



CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Severino , contra la Sentencia de 19 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja en los autos 21/2017, declarando la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés establecidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 3 de diciembre de 2004 ante la Notario de Loja D. ª María Pilar Fernández del Moral Fernández con n. º de protocolo 1510, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas satisfechas en los préstamos, debiendo reintegrar a los demandantes, la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo y hasta el mes de diciembre de 2013, así como intereses legales desde la fecha de cada pago.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.