Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 211/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00492/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2018 0007009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001375 /2018
Recurrente: EVO BANCO, SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: JUAN CALDERON RIESTRA
Recurrido: Ascension , Eutimio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 492/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
En la ciudad de Salamanca a diez de octubre del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º
1375/2018 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, Rollo de Sala N.º 211/2019; han sido
partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad EVO BANCO S.A, representada por el
Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del letrado Don Juan Calderos Riestra y como

parte apelada-demandante- Doña Ascension y Don Eutimio representada por el Procurador Don Javier
Fraile Mena y asistidos por el letrado Don Nahikari Larrea Izaguirre

Antecedentes

PRIMERO. El día 23 de enero de 2019 por el llamo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación procesal de DOÑA Ascension y DON Eutimio , frente a la entidad EVO BANCO, S.A.U. y, en consecuencia: - DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante, y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimino la citada cláusula de la escritura PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA del 5 de septiembre de 2014, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma; y condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, y Gastos de Gestoría, según fundamentos de derecho de la demanda.

- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma, y condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula según fundamentos de derecho de la demanda (577,50 euros).

Todo ello, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes....'

SEGUNDO. Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad Evo Banco S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se acuerde revocar la Sentencia de fecha 23 de enero de 2019 dictada en 1ª Instancia, acordando estimar íntegramente el presente recurso de apelación en los términos solicitados, revocando la sentencia de instancia en los términos interesados en el cuerpo del presente escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina solicitando a la Sala, que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado por la representación procesal de la demandada, condenando a las costas de la apelación a la recurrente.



TERCERO. Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 211/19 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA

Fundamentos

PRIMERO Contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por las consecuencias que anuda el fallo de la sentencia a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en cuanto que condena a la entidad demandada a la restitución de los gastos de notaría, y gestoría acatando la resolución en cuanto a los gastos del registro y la improcedencia de la restitución de la cantidad de 577,50 euros a la que hace mención la sentencia en virtud de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

En dicho recurso se termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución objeto del presente recurso, en los términos señalados en el recurso de apelación.



SEGUNDO. En relación a los gastos notariales que ascienden a 882,60 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1 .- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En aplicación de esta doctrina los gastos de notaría (882,60 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por quien las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría establecer exactamente qué cantidades corresponden a los conceptos referidos deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia.



TERCERO. En relación a los gastos de gestoría. La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de gestoría señalan: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En aplicación de esta doctrina la entidad demandada debe responder de la mitad de los gastos de gestoría que asciende a la suma de 181,50 euros, y no de la totalidad de estos (363 euros), por tanto, en relación con este pronunciamiento se estima el recurso de apelación en el sentido expuesto.

Los gastos de registro que ascienden a la suma de 203,58 euros no son objeto de recurso.



CUARTO. En relación con el motivo relativo al error en la valoración de las pruebas, de la improcedente condena a la entidad apelante de restituir los excesos de impuesto de actos jurídicos documentados vinculado al interés de demora La sentencia de instancia condena a la demandada a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, que según razona asciende a la cantidad de 577,50 euros.

Razonamiento que ya adelantamos no compartimos en esta alzada, la parte actora no pretendió la abusividad de la cláusula octava de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, cláusula que fija la responsabilidad y en dicha cláusula se fija la cantidad correspondiente a los intereses moratorios, sin que esta cláusula guarde relación con la cláusula declarada nula referida a intereses de demora correspondientes al tipo nominal anual vigente en cada periodo incrementado en seis puntos.

Hay que tomar en consideración que el IAJD no se devenga por la constitución de un préstamo, sino por la emisión de la primera escritura pública de constitución de la hipoteca, motivo por el cual la base imponible es el importe de responsabilidad de la misma (notablemente superior al importe del préstamo, pues incluye intereses ordinarios y de demora).

Así el Art. 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se indica ' La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documentan préstamos con garantía, estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguran por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.

Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses' En consecuencia, el interés de demora declarado abusivo en la sentencia de instancia no guarda relación con lo dispuesto en la cláusula octava, que fija la responsabilidad hipotecaria y por tanto carece de repercusión en la liquidación del IAJD.

En consecuencia, se revoca este pronunciamiento de la instancia.



QUINTO. En aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar imposición de costas en esta instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad Evo Banco S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca de fecha 23 de enero de 2019 en el procedimiento Ordinario nº 1375/18, y en consecuencia revocamos los pronunciamientos de la sentencia de instancia que se refieren al pago al actor de la cantidad de 577,50 euros, que dejamos sin efecto y en relación con el pronunciamiento relativo a las cantidades a reintegrar por la entidad bancaria a la actora por la declaración de nulidad de la cláusula gastos y tributos a cargo del prestatario, la cantidad que debe abonar la entidad demandada asciende a la cantidad de trescientos ochenta y cinco euros con ocho céntimos (385,08), correspondientes a los gastos de registro y gestoría en los términos señalados, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.