Sentencia Civil Nº 493/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 528/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 493/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Sanlucar Bda nº 4

Juicio Guarda y Custodia nº 482/08

Rollo Apelación Civil nº: 528

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 20 de octubre de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante D Claudio representado por el Procurador D Antonio Cervilla Puelles y asistido del Letrado D Carlos Zambrano Ramírez y Dª Almudena habiendo intervenido también como parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sanlucar de Bda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Acuerdo como medidas que debe regir la ruptura de la unión de hecho integrada por Doña Almudena y Don Claudio las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, Naiara, a la madre Doña Almudena , manteniéndose la patria potestad conjunta y compartida por ambos progenitores.

Se establece a favor del padre, Don Claudio , en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, un régimen de visitas consistente en:

En verano, un mes completo (Julio / agosto).

En semana Santa y Navidades se entiende procedente que al progenitor no custodio le corresponda cada año el disfrute de uno sólo de los dos periodos (Semana Santa, o, Navidad). A tales fines, la Semana Santa comenzará el Viernes de dolores y concluirá el Domingo de Pascua; y la Navidad principiará el día 22 de Diciembre y finalizará el 7 de Enero.

La elección de los periodos vacacionales indicados le corresponde los años impares a la madre y los pares al padre.

En todos los periodos vacacionales la menor deberá ser recogida y entregada en la Isla de residencia de la madre (Mallorca), o, en aquél punto que designe de consuno los padres.

El progenitor no custodio deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 140? mensuales, que deberán ser ingresados en la cuenta bancaria que tal efecto señale la madre en el plazo de los cinco primeros días de cada mes, revisables anualmente de acuerdo con el IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por mitad entre los progenitores.

No se hacer imposición de las costas causadas.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D Claudio y Dª Almudena se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante D. Claudio , la contribución económica en concepto de alimentos de la hija comunes, y en relación a este punto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En el presente supuesto la cantidad fijada 140 ? roza el mínimo vital necesario para atender a las necesidades de la menor, y no habiéndose alegado razones claras y contundente para esa disminución de 20 ? de dicha pensión, no procede modificar la misma, en particular cuando el padre incluso solicita que se fijen periodos de estancias y visitas con la menor intersemanales, pese a tener que trasladarse a Mallorca para tener contacto con la menor, lo que evidencia una capacidad económica suficiente para atender a las cantidades señaladas en la sentencia de instancia.

2º.- Se plantea por ambas partes la discrepancia con la resolución de instancia en orden a las visitas y estancias de la menor. Como bien indica la sentencia, la problemática que se plantea surge del hecho de que la madre resida, no en la localidad de Sanlucar de Bda., según indicó en su propia demanda, sino en Mallorca, con lo cual toda la cuestión de visitas intersemanles y de fines de semana vienen alteradas por dicha circunstancia. En cuanto a la pernocta de la menor con el padre, si bien y como se indica por la apelante, podría ser conveniente la fijación de un régimen progresivo, si no ha existido últimamente contacto entre padre e hija, ello no es posible ante la lejanía de ambos, y por la imposibilidad de imponer al padre la estancia en la isla durante los periodos en que le corresponda estar con la hija, por lo que debe mantenerse la pernocta desde el inicio. En cuanto a los periodos vacacionales, el padre solicita que se le atribuyan los dos meses de vacaciones de la menor, lo cual tampoco puede prosperar, pues si bien es cierto que la menor va a pasar con su madre el resto del año, los periodos vacacionales son épocas en que se aprovechan para viajes, y otras actividades distintas a las del resto del año, por lo cual no procede privar a la madre de dichos periodos de estancia con la menor. Solicita asimismo el padre la fijación de visitas intersemanales (todos los días) con la menor, lo cual en principio no puede prosperar pues olvida el hecho de la lejanía y la alegada carencia de medios, sin perjuicio de que si un día se produce una proximidad de residencia, deban modificarse esas visitas. Plantea asimismo el padre un sistema de visitas de fines de semana por si en alguna ocasión pudiera desplazarse a Mallorca, y a este respecto, si bien en principio no parece plausible, no conviene restringir al máximo este posible derecho, poniéndolo en relación también con las posibilidades económicas del mismo y la necesidad de no imponer a la madre una espera constante para ver si de hecho un fin de semana puede o no el padre acudir a Mallorca a ver a la hija. Por dicha razón y para fomentar el contacto de padre e hija se señala el derecho a tener a la misma consigo un fin de semana al mes, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo avisar el padre de dichas estancias con una antelación de al menos 20 días antes de su celebración, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, salvo el punto indicado con anterioridad, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Claudio y desestimando el interpuesto por la representación de Dª Almudena , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sanlucar de Bda., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el sentido de señalar el derecho del padre a tener a la menor consigo un fin de semana al mes, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo avisar el padre de dichas estancias con una antelación de al menos 20 días antes de su celebración, confirmando íntegramente el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.