Sentencia Civil Nº 493/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 79/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A nº 493/2014
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 79/13
Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro
Sanlúcar de Barrameda
Procedimiento nº 38/13
En Cádiz, a 14 de octubre de 2014.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de modificación de medidas de divorcio,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Justino ,
siendo parte recurrida DOÑA Reyes y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Sanlúcar se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis López Ibáñez en representación de D. Justino declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de 12 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado mixto nº 1 de este partido y modificada en autos de modificación de medidas 155/2009 seguidos en este Juzgado en cuanto a la pensión de alimentos a abonar por D. Justino a favor de los hijos menores que tiene en común con Dña. Reyes que se fija en 550 euros mensuales para ambos.

Cuando la entrega y recogida de los menores no deba tener lugar en el centro escolar se producirá en el domicilio materno. Sin expreso pronunciamiento en COSTAS'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Justino y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento del juzgado ha de ser confirmado por sus propios y acertados fundamentos que esta sala comparte y no aparecen desvirtuados por las alegaciones y reservas del apelante DON Justino .

Solicita el Sr. Justino la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos habidos en común con DOÑA Reyes , Claudia y Alfonso , confiados a la madre en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 12 de noviembre de 2007, particular refrendado en sede de modificación de medidas (nº 155/09 del Juzgado nº 4 de Sanlúcar, sentencia de 21 de diciembre de 2009, confirmada por esta Sala en fecha 10 de noviembre de 2010) en que únicamente se accede a la ampliación del régimen de comunicaciones paternofiliales; custodia exclusiva ahora reiterada por el padre en lugar de la decretada con todas sus derivadas en el orden personal y económico. Subsidiariamente interesa que se establezca la custodia compartida de los hijos por ambos progenitores, también con sus accesorias correspondientes. Y, en fin, de mantenerse la guarda y custodia materna se reduzca la pensión alimenticia a cargo del padre, fijándose a razón de 100,00 euros para cada uno de los dos hijos, modificando paralelamente el sistema de visitas y estancias en los términos explicitados en su escrito.

Las modificaciones preconizadas encuentran su fundamento histórico en el cambio de circunstancias experimentado, tanto en el aspecto económico, por la notoria disminución de sus ingresos en su condición de funcionario público, como en función del cambio de residencia de los hijos que por decisión unilateral de la madre han pasado a vivir en Jerez de la Frontera, alteración perjudicial para los menores, cuyo beneficio identifica el progenitor primera y prioritariamente con la atribución de la guarda; considerando escalonadamente la custodia compartida y de permanecer los menores con la madre, la variación de pensiones y visitas de que se ha dejado constancia.

El detenido examen de todas las actuaciones y reproducción del soporte audiovisual del juicio, con las pruebas personales practicadas e incorporadas al mismo, inclinan la desestimación del recurso y confirmación del pronunciamiento de instancia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley Procesal Civil instituye el trámite que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Pues bien, admitiendo sin ambages que Doña Reyes ha pasado a residir en Jerez de la Frontera, y con ella se han trasladado los hijos de su matrimonio con el Sr. Justino que tiene bajo custodia, estima la Sala, en primer lugar que el cambio aún decidido e impuesto - como se dice- por la madre, quizá excediéndose de sus funciones como guardadora para incidir en el contenido propio de la patria potestad, que ambos progenitores ostentan conjuntamente, lo cierto y verdad es que la variación dudosamente puede calificarse de 'sustancial', muy significativa o relevante, si se toma en consideración la escasa distancia que media entre las localidades gaditanas de Sanlúcar y Jerez, la movilidad que se infiere de las actividades laborales del Sr. Justino , y, señaladamente, el hecho de que no obstante su nueva residencia, los niños continúen sus actividades escolares en su centro de Sanlúcar, C.E.I.P. Princesa Sofía, con su círculo de conocimientos y amistades intacto. Si además se toma en consideración que encontramos el menor vestigio de que la mudanza haya interferido negativamente en la vida de los hijos, menos aún que resulte para ellos perjudicial, y desde luego no se ofrecen méritos para identificar el beneficio de los menores con la sede de Sanlúcar, bajo guarda y cuidado de su padre, la conclusión adelantada definitivamente se impone, pues como es sabido el interés de los hijos menores es siempre prioritario al adoptar las decisiones que les afectan. Tampoco la opción de la custodia compartida puede ser considerada, menos aún en base a unas aportaciones del primero de los juicios de modificación de medidas seguido entre las partes (nº 55/09, Rollo 380/10)) que al ampliar en interés de los hijos las comunicaciones y visitas con el progenitor no custodio, cuida de deslindar la situación habilitada de la guarda compartida, más allá de la denominación adoptada por el perito allí informante, instituto este último distinto y no homologable a la extensión de las comunicaciones paternofiliales, como tuvo ocasión de establecer esta misma Sala en sentencia de 10 de noviembre de 2010 , antes citada, dictada en grado de apelación. Se descarta, pues, cualquier modificación en el sistema de guarda, y, asimismo, al hilo de lo expuesto, del programa de visitas, ya revisado con amplitud de criterio, a favor del progenitor apelante en noviembre de 2010, dos años antes de la demanda rectora de este nuevo procedimiento, sin elementos de peso que justifiquen el cambio o reajuste ahora pretendido.

En otro orden de cosas, Don Justino ha experimentado una reducción de sus ingresos como Catedrático de Instituto, la misma que -por su notoriedad excusa de mayores aportaciones probatorias, ex artículo 281.4 de la Ley Procesal - ha afectado a todos los empleados públicos; y ha acusado también merma de haberes en su condición de Profesor Asociado en la Universidad Pablo Olavide de Sevilla, donde imparte clases semanales mediante contrato a tiempo parcial. Sin embargo, su traducción en la pensión alimenticia para los hijos se produce justa y prudentemente en la sentencia apelada que -con remisión a las medidas coetáneas, resueltas por autos de 20 de marzo de 2007, pasan de los 700,00 euros mensuales originariamente convenidos por los litigantes a la suma de 550,00 para los dos hijos, sin que el superior recorte que solicita el disidente en la tercera y última de las alternativas propuestas -subsidiaria a las desechadas custodia monoparental y compartida- encuentre base o justificación probatoria.

Procede, pues resolver en el sentido desestimatorio adelantado, confirmando la sentencia apelada, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando en el recurso de apelación interpuesto por DON Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Sanlúcar de Barrameda, en fecha 15 de octubre de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.