Sentencia CIVIL Nº 493/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1170/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20170002376
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1170/2019
Asunto: 501193/2019
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 832/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Celia
Procurador: MARIA JOSE HEREDIA LOSADA
Abogado: ARACELI GOMEZ PAREDES
Apelado: Jeronimo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: LIDIA MARIA LOPEZ ARAGON
Abogado: MARIA SALUD LUNA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº : 493 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 1
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 832/17
Rollo de Apelación núm 1170
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 19 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de
Menores, en el que figura como parte apelante Dª . Celia , representada por la Procuradora Sra. Mª José Heredia
Losada, asistida por la Abogada Sra. Araceli Gómez Paredes, y parte apelada D. Jeronimo , representado por
la Procuradora Sra. Lidia Mª López Aragón, asistido por la Abogada Sra. Mª Salud Luna Rodríguez; habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA
LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Se aprueba la adopción de las siguientes medidas paternofiliales a regir entre Dª Celia y D. Jeronimo respecto a su hija menor Inés : Se atribuye a Dª Celia la guarda y custodia de la hija manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Para posibilitar el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad los progenitores se facilitaran todas las informaciones sobre el carácter y actuación de sus hijos, en orden a la mejor educación y formación de los mismos. Y ambos tienen la obligación legal y moral de fomentar el respeto y el cariño de éstos para con sus padres, evitando comentarios y actuaciones que puedan desmerecer la consideración que les deben.

El uso de la vivienda familiar se le atribuye a la madre al tener atribuída la guarda y custodia de la menor, y ello mientras el padre esté destinado fuera de la provincia ya que es domicilio privativo del mismo. Si al padre se le destinara en la provincia, se le atribuirá al mismo el uso de la vivienda.

El Sr. Jeronimo asume el pago del préstamo hipotecario, IBI y derramas extraordinarias de la comunidaD.

La Sra. Celia asume el pago de los suministros, seguro de hogar y cuotas ordinarias de la comunidad mientras haga uso de la misma.

El padre tendrá un plazo de 48 horas para retirar sus enseres personales de la vivienda y proceder a la entrega de las llaves.

El uso de la plaza de garaje no se cede a la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas del progenitor no custodio, teniendo en cuenta que deberá recoger y devolver a la niña en el domicilio materno, y que se autoriza a los progenitores paternos a recoger y reintegrar a la niña en dicho domicilio: Mientras el padre siga destinado fuera de la provincia, y siempre que preavise a la madre con, al menos, 48 horas de antelación, podrá estar en compañía de la niña un máximo de 15 días seguidos, con pernocta, sin que pueda incluirse más de tres fines de semana. Durante ese tiempo, siempre que el periodo que el padre esté con la niña sea igual o superior a 7 días la madre tendrá derecho a visitar a la niña una tarde entre semana, desde la salida de la guardería/colegio hasta las 20, 00 horas que la reintegre en el domicilio paterno.

El padre deberá preavisar lo antes posible a la madre pero no está obligado a remitir cuadrante.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, el primero desde las 12, 00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12, 00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde entonces a las 20, 00 horas del día inmediatamente anterior a la vuelta al colegio.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. A estos efectos, se entiende por primer período desde la salida de la guardería/ colegio el viernes de Dolores hasta las 12:00 horas del Jueves Santo, y el segundo período desde la finalización del anterior hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección.

Las vacaciones de verano se regirán por el calendario escolar y se repartirán en seis periodos, siendo los que siguen: - 1º Desde la salida de la guardería/colegio el día de inicio de las vacaciones hasta el 30 de junio a sus 20 horas.

- 2º Desde entonces hasta el 15 de julio a idéntica hora.

- 3º Desde el anterior momento hasta el 31 de julio a sus 20 horas.

- 4º Finaliza el 15 de agosto a las 20 horas.

- 5º Finaliza el 31 de agosto a sus 20 horas.

- 6º Comprende desde el momento anterior hasta las 20 horas del día inmediatamente al inicio del curso escolar a sus 20 horas.

En los años impares la madre elegirá los periodos vacacionales a disfrutar y los años pares el padre, debiéndose notificar al otro progenitor la elección con dos meses de antelación.

El día 6 de enero , día de Reyes, así como el día correspondiente al cumpleaños de la menor, serán compartidos por ambos progenitores, de tal manera que aquél que ese día no disfrute de su compañía, puede hacerlo desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

Al progenitor, padre o madre, al que le corresponda celebrar su día, día del padre (19 de marzo) o día de la madre (primer domingo de mayo de cada año), podrá estar en compañía de su hijo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor serán efectuadas siempre en el domicilio materno salvo las que expresamente se han fijado en el centro escolar.

Cuando la niña vaya a pasar los periodos de visitas con el padre se acompañe de una bolsa o maleta con la ropa y efectos personales que vaya a precisar los días de estancia con su progenitor, así como tarjeta sanitaria y DNI en caso de tenerlo.

Este régimen siempre podrá ser flexibilizado por ambos progenitores de mutuo acuerdo y siempre en beneficio de los hijos, pero en caso de discrepancia se estará a lo acordado en esta resolución.

El padre abonará una pensión alimenticia a su hija de 100 euros mensuales, debiendo abonarse en el número de cuenta NUM000 en los cinco primeros días de mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que puedan generan la atención de la niña serán satisfechos en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, debiendo ser notificados y previamente consensuados.

En caso que el padre dejara de abonar la cuota hipotecaria del domicilio privativo en la que vive la menor la pensión alimenticia se incrementaría a 180 euros mensuales, y en el supuesto de venir destinado a la provincia y hacer uso del domicilio familiar, y siempre que la guarda y custodia la siguiera ostentando la madre en exclusiva, la pensión alimenticia se incrementaría a 200 euros mensuales.

Respecto a las costas, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitaD. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª . Celia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la atribución del que fuera domicilio familiar. En relación a ello, el art 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Este precepto ha sido interpretado por abundante jurisprudencia, y así, más recientemente, la jurisprudencia ha formulado como doctrina, en su sentencia de 1 de abril de 2011 que : 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. Asimismo precisa también la sentencia de 21 de mayo de 2012, reiterando la doctrina que ya formuló la de 1 de abril de 2011 que 'El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios'.

El interés del menor lo resalta también la sentencia de 5 de noviembre de 2012 pero previene: 'El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio.' y precisa: 'Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor', doctrina ésta que ha venido siendo reiterada desde entonces. Por ello, la atribución de la vivienda familiar a los menores si bien en principio es absoluta, no obstante se reconocen una serie de casos de excepción, como es el supuesto de que los menores y el progenitor con el que conviven cambien de domicilio trasladándose a otro, pues en ese caso cesa la necesidad de utilización de esa vivienda, pudiendo hacerse entonces la atribución a la otra parte de la utilización de la vivienda que fuera familiar, al estar el interés de los menores protegido.

En el presente supuesto no consta la existencia de circunstancia especial que determine la modificación del régimen general, pues el único elemento que se aporta es que el domicilio familiar es privativo del padre y que si bien se atribuye el mismo al menor, se debe a la circunstancia de que el padre vive y trabaja fuera, pero cuando regrese (si regresa), se le atribuye a éste el domicilio sin otra circunstancias, lo que no puede incardinarse dentro de un supuesto excepcional, por lo cual debe revocarse la sentencia de instancia suprimiendo la limitación a la atribución del domicilio familiar recogida en la misma.

2º.- En cuanto a la cuantía de los alimentos, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los mismos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto consta que ambos padres trabajan, y el padre reside en Madrid, lo cual en principio supone un mayor numero de gastos, al mismo tiempo que es titular del domicilio familiar, pagando la hipoteca del mismo (378, 99 € mensuales) y estando atribuido su uso a la hija común, y consiguientemente a la madre de esta, lo que supone un ahorro para la misma, quien también tiene que contribuir a los alimentos de la hija por lo cual debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia, salvo lo relativo al párrafo que prevee la atribución al padre de la vivienda por traslado de domicilio 'y en el supuesto de venir destinado a la provincia y hacer uso del domicilio familiar, y siempre que la guarda y custodia la siguiera ostentando la madre en exclusiva, la pensión alimenticia se incrementaría a 200 euros mensuales.'.

3º.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del padre con la menor, es preciso atender a las especiales circunstancias concurrentes, tanto en cuanto al trabajo del padre, lógicamente con horarios especiales y turnos diversos, como al hecho de que viva fuera de esta provincia, por lo cual es preciso adoptar un régimen que suponga una contrapartida a la imposibilidad de contacto más diario (visitas intersemanales), o al menos con fines de semana preestablecidos y ordinarios, por lo cual el régimen planteado y adoptado parece adecuado, pues si bien pudiera parecer difícil o complicado, es preciso atender a que tales visitas se acuerdan, no solo en interés del padre, sino esencialmente de la hija para que la relación con su padre sea lo mas fluida posible, manteniendo la relación con el mismo, lo que redunda en un correcto desarrollo psicoafectivo de la menor, debiendo indicar como realiza la sentencia de instancia, que el padre facilitará, lo antes posible, a la madre los turnos de trabajo que le correspondan pero sin necesidad de remitir cuadrante alguno, por todo lo cual es procedente la confirmación en este punto de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Celia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de suprimir del fallo de la sentencia relativo al uso de la vivienda familiar la frase 'y ello mientras el padre esté destinado fuera de la provincia ya que es domicilio privativo del mismo. Si al padre se le destinara en la provincia, se le atribuirá al mismo el uso de la vivienda.', así como en lo relativo a alimentos de la menor, el párrafo que establece que 'y en el supuesto de venir destinado a la provincia y hacer uso del domicilio familiar, y siempre que la guarda y custodia la siguiera ostentando la madre en exclusiva, la pensión alimenticia se incrementaría a 200 euros mensuales.', manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.