Sentencia Civil Nº 494/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 468/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 494/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Mercantil nº 1 Cádiz

Concurso Pieza Calificación S:6ª. nº 172/07

Rollo Apelación Civil nº: 468

Año: 2.013

En la ciudad de Cádiz a día 15 de octubre de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Pieza de Calificación, en el que figura como apelante D. Jacinto y CARTUJA URBANIZACIONES Y OBRAS CIVILES S.L., representado por la Procuradora Dª María Fernández Roche y el Letrado D. Sixto de la Calle Vergara, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la ADMINISTRADORA CONCURSAL Dª María Antonieta ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo calificar y califico el concurso de 'Cartuja Urbanizaciones y Obras Civiles S.L.' como culpable, por las causas previstas en los arts. 164.2.1 º y 165.1º LC , siendo afectado por la calificación D. Jacinto . Debo condenar y condeno a D. Jacinto a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un período de dos años, a la pérdida de los derechos que ostente frente a la concursada y a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada',

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Jacinto y Cartuja Urbanizaciones y Obras Civiles S.L., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Como indica la sentencia recurrida, el art 164 de la LC , establece dos supuestos distintos para declarar culpable el concurso: A.- El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o las demás personas mencionadas en dicho precepto, el cual debe completarse con el art 165 del mismo texto legal , a cuyo tenor 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. B.- El segundo supuesto, en el que conforme al párrafo 2º, 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. ... 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Y 6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. ' Nuestro TS en sentencia entre otras de 16 enero 2012 , precisa y concreta lo anteriormente indicado en el siguiente sentido: 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 '. En su consecuencia y si se acredita la concurrencia de alguna de las actividades enumeradas en el parrafo 2º del art 164 de la LC , 'en todo caso' deberá calificarse de culpable el concurso aunque dicha actividad no haya determinado, generado o agravado el estado de insolvencia existente.

2º.- En el supuesto de autos, en cuanto a las irregularidades contables, que conforme al art 164,2º LC determinarían la calificación de culpable del concurso, se mencionan dos irregularidades en concreto, de una parte la relativa a la valoración de existencias, que en el balance de situación presentado como Doc nº 7 (Estados financieros intermedios a 15-5-07) aparecen y se valoran en 337.311 €, como productos en curso, por el contrario en la relación de bienes y derechos presentada como Doc nº 3 de la demanda, no aparecen en modo alguno, y si bien como indica la sentencia, al tratarse de existencias que pudieran ser enajenadas o trasmitidas, pudiera existir alguna diferencia entre ambos documentos, al ser de fechas distintas, lo normal es que exista escasa diferencia, en particular cuando se trata de una empresa cuyo fin social es la ejecución, conservación, y reparación de obras civiles., hidráulicas, viales, instalaciones eléctricas y derribos, actividades éstas en las cuales las existencias no suelen variar, por lo cual la mención en el balance presentado de esas mercancías o existencias por importe de 337.311 €, constituyen como menciona el articulo citado, una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, y mucho más si lo conjugamos con la otra irregularidad detectada, como es la existencia de un fondo de comercio por importe de 2.404.000 €. Este fondo de comercio, como se indica lo constituyen un sobre valor que tiene la empresa o los elementos patrimoniales de la empresa y que se basa en elementos tales como clientela, prestigio etc..l En el presente supuesto nada de ello se ha acreditado, sino que incluso por el contrario, la situación real de la empresa, sin actividad y que como única solución plantea la liquidación de la empresa, hacen dudar seriamente de que pudiera existir dicho fondo de comercio, que por otra parte no se prueba ni en cuanto a su existencia y mucho menos en cuanto a su valoración, y que en definitiva viene a dar una imagen de la sociedad menos preocupante de lo que en realidad era, pues si bien se indica que la misma tiene unos fondos negativos por importe de 2.394.463 €, en realidad lo que tenía era un desfase o deudas por importe de 4.798.463 €, irregularidad ésta que efectivamente es absolutamente relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa. Por lo cual detectadas ambas circunstancias cuyo fin es disminuir en apariencia la situación deficitaria de la empresa a través de la creación contable de elementos inexistentes, dando una mejor imagen de la misma, y siendo dichas irregularidades de las incluidas en el citado artículo 164,2º de la LC , no cabe otra calificación del concurso que la de culpable, como realiza la sentencia de instancia, por lo cual y con desestimación del recurso, procede la integra confirmación de la resolución recurrida, con imposición a los apelante de las costas de sus recursos.

3º.- Recurre o impugna el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia en el sentido de solicitar se estime asimismo como causa para calificar de culpable el concurso, art 164-2-5º de la Ley Concursal . la salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, y a este respecto, como señala la SAP de Alicante de 5 de junio de 2012 , ' Sanciona el artículo 164-2-5º de la Ley Concursal la salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, lo que implica, no ya un acto perjudicial para la masa -lo que daría lugar a las acciones rescisorias del artículo 71 de la Ley Concursal -, que no necesariamente, sino un acto fraudulento, es decir, realizado con ánimo -no exigido para el éxito de las acciones del artículo 71 LC - de perjudicar o al menos con conciencia del perjuicio, produciéndose la realidad del perjuicio por la salida del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Como indica la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007 ,, 'La intención de defraudar viene referida al derecho de crédito de los acreedores de la concursada, pudiendo decirse -empleando conceptos jurisprudenciales emanados en interpretación del fraude de acreedores como causa de rescisión contractual- que existirá no solo cuando se constate una intención directamente dirigida a impedir la efectividad del derecho de crédito de los acreedores sino también cuando exista la simple conciencia de causar dicho perjuicio. Para considerar acreditada la existencia de una intención o conciencia de no bastará sin embargo con la constatación del perjuicio causado a los acreedores por la salida de elementos del patrimonio del deudor concursado; tal prueba -directa o por presunciones legales- sí es suficiente para el éxito de una acción de reintegración, pero no lo es para lograr la calificación culpable con arreglo a la causa establecida en el art. 164.2.5º LC . Para esto último se precisa probar que las personas a quienes se imputan, realizaron dichas actuaciones de disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellas, los acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad cierta de conseguirlos o de restituir los que hubieran sido objeto de disposición.'. En el presente supuesto no consta acreditada dicha circunstancias, y así lo único que se ha probado es que un tercero se encuentra en posesión de unos bienes de la sociedad concursada, pero no se ha acreditado ningún acto jurídico de entrega o trasmisión de los mismos, llegando incluso a decir el administrador que la posesión de ese tercero es ilícita, en el sentido de que ese tercero se apoderó de los mismos en contra de su voluntad. A la vista de esto hubiera sido necesario, al menos, que dicho tercero hubiera comparecido o explicado algo, pero al no haberlo hecho lo único que existe es una posesión de unos bienes por un tercero, no constando cual haya sido (si existió) el titulo de transmisión, ni el fraude, en su caso en el mismo, por lo que procede desestimar dicho recurso, manteniendo también en este punto la sentencia recurrida sin hacer imposición de las costas de este recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representaciones de D. Jacinto y la entidad Cartuja Urbanizaciones y Obras Civiles SL, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal. Asimismo y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la indicada resolución debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de dicho recurso.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.