Sentencia Civil Nº 494/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 347/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0058305

Recurso de Apelación 347/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 133/2013

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Begoña

PROCURADOR D.MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 494/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ (asumiendo funciones de presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y ocho de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 133/2013 (Rollo de Sala número 347/2014), que versa sobre nulidad de contrato y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don Amador García-Carrasco García y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Javier Álvarez Díez; y como APELADA y DEMANDANTE, DOÑA Begoña , defendida por los letrados don Manuel Chamorro Pavón y don Pedro José Chamorro Gil y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Manuel Joaquín Bermejo González. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Treinta y ocho de Madrid, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil trece, en el proceso declarativo que tramitó como Juicio Ordinario con el número 133/2013, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«...Uno.- con estimación de la demanda interpuesta doña Begoña , representada por el procurador don Manuel Joaquín Bermejo Martín, contra Bankia, SA representada por el procurador don Javier Álvarez Díez;

Dos.- declaro la nulidad del contrato de 25.5.2009 por vicio o error en el consentimiento, celebrado entre demandante y demandada con todas las consecuencias inherentes a tal declaración;

Tres.- y condeno a Bankia SA a reintegrar a la actora la suma de DIEZ MIL EUROS (10 000,00), así como al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda el 25.1.2013, y desde la fecha de la presente resolución, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello, con previa deducción de los intereses percibidos por la demandante;

Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte nueva sentencia que, estimando el recurso por los motivos aducidos en el escrito de interposición, revoque la resolución que se recurre, desestimando en su integridad la demanda interpuesta por doña Begoña contra Bankia con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante.

TERCERO.-La representación procesal de la demandante, doña Begoña , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, solicitando que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto por la condenada BANKIA, confirmando íntegramente la sentencia dictada en las presentes actuaciones y con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día diecisiete de diciembre de dos mil catorce, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La función revisora que corresponde al tribunal de apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que instaura, define y delimita el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada, con carácter principal, en la demanda inicial, que fue íntegramente estimada por la sentencia apelada. Pretensión encaminada, en definitiva, a obtener la declaración de anulación -la declaración de nulidad relativa-, por consentimiento viciado por error, del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid, concluido entre la demandante, Sra. Begoña , y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 25 de mayo de 2009, por importe nominal de 10 000,00 euros.

SEGUNDO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

TERCERO.-Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 - el error vicio de consentimiento se configura conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

CUARTO.-La adquisición del producto financiero litigioso -participaciones preferentes de CAJA MADRID 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque la actora era cliente de la entidad bancaria demandada con anterioridad y en tal condición de cliente le fue ofrecida aquella adquisición, tras el vencimiento de un depósito a plazo fijo contratado con anterioridad, tal y como cabe inferir de lo manifestado en el acto del juicio por la testigo doña Regina -que fue la empleada de la entidad demandada que comercializó el producto financiero litigioso a la actora-, según se aprecia por la Sala tras el visionado del soporte videográfico de dicho acto procesal.

QUINTO.-Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente -según pone de manifiesto la propia naturaleza y características de los productos financieros, relacionados en el documento obrante al folio 252- que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por los actores que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

SEXTO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento. Obligación de asesoramiento que, por otra parte, fue expresamente reconocida por el Director de la Sucursal de la entidad demandada en la que se comercializó el producto litigioso, don Hermenegildo , al deponer como testigo en el acto del juicio.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por el actor, Sr. Romeo , para la adquisición de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, objeto de litis, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso era comercializado como producto seguro, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva y de fácil liquidez, tal y como cabe inferir de lo manifestado, en el acto del juicio, por la testigo doña Regina .

En tercer lugar, que la entidad demandada había clasificado a la demandante, Sra. Begoña , en cumplimiento de la normativa MIFID, como cliente minorista, según acreditan los documentos obrantes a los folios 90 y 92 a 97.

En cuarto lugar, que la entidad demandada, según justifica el documento obrante a los folios 117 y 118 atribuyó a la actora un perfil inversor CONSERVADOR, caracterizado porque '...No modifica con frecuencia sus inversiones, pero está dispuesto a modificarlas si dispone del asesoramiento adecuado. Entiende la terminología sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de Depósitos. Quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada...'; y fijando un perfil de la inversión pretendida 'formada exclusivamente por Renta Fija'. Ahora bien, no existe constancia en las actuaciones de que las anteriores conclusiones respondan a las contestaciones dadas por la actora al ser sometida a los oportunos -y preceptivos- TEST DE IDONEIDAD y TEST DE CONVENIENCIA; ignorándose el contenido de los cuestionarios formulados.

La necesidad de realizar dicho TEST DE IDONEIDAD -cuya finalidad, como se ha apuntado con anterioridad y se infiere de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , es, en definitiva, la obtención de información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan- resultaba procedente, de modo adicional al oportuno TEST DE CONVENIENCIA -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa-, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En quinto lugar, que aunque la entidad demandada concluyó en un resultado de idoneidad y conveniencia para la contratación del producto financiero en cuestión, la falta de justificación por la demandada -a quien indudablemente incumbía la correspondiente carga probatoria- del contenido de los cuestionarios sometidos a la actora y de las respuestas concretas dadas por la actora a los mismos, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la Sra. Begoña tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes.

OCTAVO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora; pues el perfil conservador hacer referencia a inversionistas con un bajo nivel de tolerancia a las pérdidas y es el recomendado para personas que prefieren invertir en los mercados de renta fija con miras a tener un rendimiento estable de sus inversiones.

Efectivamente, el producto de inversión objeto de litis no puede ser considerado como de renta fija -que es, por otra parte, el concepto en el que fue comercializado-, ya que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Ciertamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante, dada la complejidad del producto y los escasos conocimientos y experiencia financiera de la misma, circunscritos fundamentalmente -como cabe inferir de la propia certificación aportada por la representación demandada y obrante al folio 252- a productos de ahorro y de renta fija.

NOVENO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

DÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por la demandante para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada. Declaración de nulidad que ha de determinar, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil , la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Restitución que -como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio IURA NOVIT CURIA, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido.

En consecuencia, y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede revocar la sentencia apelada en el único sentido de añadir, en el apartado Tres del Fallo, que la titularidad de todos los títulos objeto del contrato anulado pasará a la entidad demandada; confirmando, en su integridad, los demás pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.-La estimación parcial del recurso determina, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa y especial imposición a alguna de las litigantes de las costas causadas en esta alzada, debiendo abonar, en consecuencia, cada una de las partes, las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DUODÉCIMO.-De igual modo, la estimación parcial del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha tres de febrero de dos mil catorce, por el Juzgado de Primera Instancia número Setenta y dos de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 1877/2012 (Rollo de Sala número 297/2014), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en el sentido de añadir, al final del apartado Tres de su Fallo, que la titularidad de todos los títulos objeto del contrato anulado pasará a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la misma.

TERCERO.- No hacer expresa y especial imposición a alguna de las litigantes de las costas causadas en esta alzada, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de VEINTE DÍAS y ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0347-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ (en funciones de presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe