Sentencia Civil Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 167/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/008321

A.mod.med.def.L2 167/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 169/09

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Recurrente: Florencia

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Recurrido: Maximiliano

Procurador/a: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

SENTENCIA Nº 495/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 169/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante- demandada D.ª Florencia representada por la procuradora Sra. Alfonso José Bartau Rojas y defendida por la letrada Sra. Elia Pérez Hernández, y, como apelado-demandante que se opone al recurso de apelación D. Maximiliano , representado por el procurador Sr. Pedro Mª Santín Díez y defendido por el letrado Sr. Santiago Espinosa Solaesa; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de noviembre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de noviembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Pedro María Santín Díaz, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra Dña. Florencia , con Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, y estimando íntegramente la reconvención formulada por esta última contra aquél, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor en lo relativo a los siguientes extremos:

1º.- Declarar extinguido el uso de la vivienda familiar en su momento atribuido a favor de Dña. Florencia .

2º.- Declarar extinguidas las pensiones de alimentos de los hijos comunes que venía obligado a abonar D. Maximiliano .

Todo ello con expresa imposición de las costas a Dña. Florencia ."

El 19 de noviembre de 2009 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO: Que debo desestimar y desestimo la solicitud de corrección de sentencia formulada por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de Dña. Florencia ."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 167/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de impugnación contra la sentencia de primera instancia, -que modifica las medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 21 de octubre de 1.987, parcialmente revocada por la de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 de noviembre de 1.989, en el sentido de declarar extinguido el uso de la vivienda familiar en su momento atribuído a Dña. Florencia y de las pensiones de alimentos de los hijos comunes que venía obligado a abonar D. Maximiliano -, interpuesto por la demandada-reconveniente Dña. Florencia es contra el pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia, que le son impuestas en base a la consideración del Magistrado de Familia de apreciar que la demandada se ha allanado a la demanda en el acto de la vista después de haber contestado a la misma, y que ha concurrido mala fé por su parte al formular demanda reconvencional con la evidente intención de prolongar por más tiempo el uso de la vivienda familiar que venía ocupando.

Entiende la parte apelante que, en relación a la demanda promovida por el Sr. Maximiliano sobre extinción del derecho de uso de la vivienda a la Sra. Florencia , en la contestación a la demanda hubo un allanamiento y sin que con anterioridad hubiera mediado un requerimiento previo de desalojo, y, en cuanto a la reconvención por ella formulada en el sentido de que se declare la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del Sr. Maximiliano que ella tenía derecho a percibir, se alega infracción del art. 394 de la LECn al estar estimada la misma.

SEGUNDO.- En la imposición de costas a los demandados condenados es de indiciar que es reiterada la doctrina que proclama que la consideración de que una de las partes litigó con temeridad es una facultad que se otorga al Juez «a quo», que entra de lleno en la soberanía de dicho órgano judicial. Y para evitar reiteraciones inútiles, esta Sala da por reproducidos los razonamientos del Magistrado de Familia expuestos sobre este tema en el Fundamento de Derecho Cuarto, que hace propios, puesto que la demandada-reconveniente ha hecho un uso indebido del proceso judicial para fines contrario a su objeto y finalidad, a los solos efectos de perdurar en el uso de la vivienda familiar.

A ello cabría especificar que la demandada-apelante no se allanó pura, simple e incondicionalmente a la demanda inicial que tuvo que promover el Sr. Maximiliano sobre cesación del uso del que fue domicilio familiar, sino que en su escrito de contestación a la demanda solicitó que el uso se prolongara durante el plazo de seis meses para procurarse otra vivienda; su allanamiento con los requisitos legales aconteció en el acto de la vista, celebrada el 2 de noviembre de 2.009, por lo que es de aplicación por remisión del art. 395.2º de la LECn . el art. 394 de la citada Ley Procesal . Además formuló reconvención para que también se declarara la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio de 32 y 29 años de edad, la cual se había dejado de pagar hace años y de la que era beneficiaria del Sra. Maximiliano , por lo que no existía controversia alguna, siendo totalmente innecesario su planteamiento salvo por el mero hecho de prolongar la duración del procedimiento, por lo que se ratifica la apreciación del Magistrado a quo de que la reconveniente actuó con temeridad, en virtud del 394 de la LECn.

TERCERO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEcn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Florencia , representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2.009 y el auto aclaratorio de 19 de noviembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 169/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los mismos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0167 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.