Sentencia Civil Nº 496/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 824/2011 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM. 824/2011 A

Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell

P.ordinario núm. 138/2008

S E N T E N C I A NÚM.496/2012

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. Adrià Rodes Mateu

En Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 138/2008, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de Augusto Y Ana María contra CONSTRUCCIONES ALTAYO, S.L., M.U.S.A.A.T., JOAQUIM DEULOFEU SENRA, COMPAÑIA DE SEGUROS ASESMAS Y Daniel ; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de la parte codemandada, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y D. Daniel contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 30-10-2009 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente:'' F A L L O:Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Nieves Cano López en representación de D. Augusto y Dª. Ana María contra ra D. Daniel y ASEMAS, MUTUA DE SEGURO Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representados por la Procuradora Dª. Carme Quintana Rodríguez, D. JOAQUIM DEULOFEU SENRA y MUSAAT, MUTUA DE SEGURO A PRIMA FIJA representados por la Procuradora Dª. Dolors Ribas Mercader y CONSTRUCCIONES ALTAYO, SL representada por el Procuradora D. Andrés Carretero Pérez,

Debo condenar y condeno de forma solidaria a los demandados, D. Daniel y ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, a que abonen a los actores, D. Augusto y Dª. Ana María , el total importe de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS CON SEIS EUROSSCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (17.636,06 euros) a la parte actora.

Dicha cantidad, devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la presente resolución.

Debo absolver y absuelvo a D. Daniel , MUSAAT, Mutua de Seguro a Prima Fija y Construcciones Altayo SL, de las peticiones efectuadas por la parte actora.

Se establece, en cuanto a costas procesales:

La parte actora deberá abonar las causadas a D. Daniel y MUSAAT, Mutua de Seguro a Prima Fija.

La parte actora, D. Daniel y MUSAAT, Mutua de Seguro a Prima Fija, deberá abonar las causadas a Construcciones Altayo SL, estos dos últimos por haber solicitado la intervención provocada de la constructora.

D. Daniel y ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, deberan abonar las causadas a la parte actora.''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada, Daniel Y COMPAÑIA DE SEGUROS ASESMAS, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Augusto Y Ana María , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del jardín de la casa de los aquí actores pasaron humedades al garaje de la casa contigua, cuyos propietarios ejercitaron a través de otro proceso anterior la acción de reparación, acción que prosperó. La sentencia estableció como causa clara de las humedades la falta de impermeabilización de la zona ajardinada en su encuentro con la finca perjudicada. Los aquí actores acabaron teniendo que abonar a los vecinos el importe de las obras de reparación, más costas de la ejecución, amén de tener que soportar el coste de su propio abogado y de obras de reposición del césped de su jardín en la zona afectada por las obras de reparación. Consideran que la falta de impermeabilización es achacable a los integrantes del proceso constructivo de su casa, de modo que han demandado en el presente pleito al arquitecto y aparejador y a sus respectivas compañías aseguradoras, habiendo participado también a iniciativa del aparejador la empresa constructora. La sentencia de primera instancia considera responsable al arquitecto Sr. Daniel y le condena junto con su aseguradora al pago de las cantidades reclamadas, salvo una parte de la partida de reposición de césped del jardín propio. Apelan dichas partes condenadas.

SEGUNDO.-Vamos a empezar el análisis y respuesta de los motivos del recurso empezando por el cuarto que es el penúltimo pues, si se estimara, resultaría ocioso plantearse el alcance cuantitativo de la condena, que es a lo que se extienden los tres primeros motivos.

Mediante el motivo en cuestión los apelantes niegan la responsabilidad del arquitecto en la producción de las humedades.

Sobre esta cuestión deben hacerse las siguientes consideraciones: De los términos de la sentencia del anterior proceso y del dictamen del perito judicial Sr. Jose Antonio que intervino en él, se desprende que el arquitecto demandado Sr. Daniel presentó un informe (que no ha llegado a este proceso) en el que defendía que se había puesto impermeabilización y que la causa de las humedades era la capilaridad. A lo largo del proceso se estableció la conclusión de que no se había puesto impermeabilización, como resultaba de catas efectuadas por el perito judicial, y que en esta omisión había que situar el origen causal de las humedades. Se aborda en la sentencia el tema de la capilaridad, que existe y es propia de los terrenos arcillosos, como el de las fincas, pero se razona que el agua que asciende por capilaridad es la que procede del jardín de los aquí actores, de forma que se hubiera impedido el tránsito del agua mediante la oportuna impermeabilización, no se habría producido el problema o hubiera sido inapreciable. La postura del perito judicial y de la sentencia son claros al respecto y se puede sintetizar en los expresados términos. Se razona también que desde el foco situado en el fondo del garaje, que coincide con la zona ajardinada, se expande la humedad hacia las paredes laterales presentando estas, sobre todo la izquierda, también grandes manchas. También la sentencia da por bueno, lo que confirma la indicada conclusión causal, que la aparición de las humedades coincide en el tiempo con la construcción de la casa de los ahora actores y atribuye también incidencia causal aunque de menor relieve a un defecto en el encuentro entre los dos cerramientos.

En el presente proceso el arquitecto Sr. Daniel viene a admitir, como no puede ser de otro modo dado el resultado de la prueba pericial practicada en el anterior, que no existe impermeabilización pero que ello es un problema de ejecución material de la obra pues estaba perfectamente establecida en el proyecto y, en todo caso, es práctica habitual y común en la construcción su instalación. En el último párrafo del hecho que se ocupa de esta cuestión se acaba diciendo de forma escueta que las humedades no son debidas a la falta de impermeabilización sino a la capilaridad.

Sobre si la impermeabilización fue o no prevista por el arquitecto autor del proyecto y director de la obra ha habido dos posturas en el proceso. Por un lado, el mencionado arquitecto ha sostenido que estaba en el proyecto. El perito por el presentado, Sr. Alberto , también ha dicho que en los detalles constructivos del proyecto de ejecución se advierte la previsión de la impermeabilización y añade, de su cosecha pues el apelante no consta que lo haya dicho, que durante las obras la dirección facultativa dio la orden de que todas las cimentaciones debían ir impermeabilizadas. Por otro lado, la constructora ha manifestado que ni estaba prevista la impermeabilización en la zona del jardín en el proyecto ni se le dio instrucción alguna al respecto, que solo estaba prevista en la zona construida. Tanto al perito Don. Alberto como la constructora se apoyan en los planos de proyecto para sostener, bien la previsión, bien su omisión y la segunda, demás presenta certificaciones donde consta la obra ejecutada, que se correspondería a lo que sostiene, certificaciones que dice que fueron aprobadas por la dirección facultativa. Pues bien, la sentencia de primera instancia sobre esta discrepancia opta por la tesis mantenida por la constructora al concluir que no consta en el plano de ejecución de la cimentación la previsión de impermeabilización de los muros del patio. Y tal conclusión no ha sido contradicha ni cuestionada en el escrito de recurso por lo que debe considerarse firme y admitido que no hubo impermeabilización y que no proyectada por el arquitecto (también debe descartarse que la ordenara en el curso de las obras como sostiene el perito del arquitecto, que no este, pues no se ha presentado el libro de órdenes ni se ha acreditado por cualquier otro medio).

En el escrito de recurso, se sigue partiendo de que no había impermeabilización y no se niega, como se ha dicho, que no se previó por el arquitecto. Lo que se argumenta es que la causa de las humedades hay que situarla en la capilaridad y se llega a decir que hasta la propia sentencia lo dice, aunque de forma incoherente y confusa la Juzgadora acaba atribuyendo el origen causal a la falta de impermeabilización.

Sobre la causa de las humedades pocas dudas hay a estas alturas de la argumentación de que es la tan repetida ausencia de impermeabilización. Lo dice de forma elocuente, razonada y convincente la sentencia recaída en el anterior pleito, en base al dictamen del perito judicial, dotado por tanto de alto grado de objetividad e credibilidad, que allí intervino. Debe añadirse, para potenciar si cabe el poder de convicción de las conclusiones del perito, que quedaron validadas en la sentencia, que ha sido el único que ha visto las fincas en el momento en que existía el problema y ha podido apreciar su exteriorización en los elementos de la de los vecinos, lo que queda reflejado en las fotografías acompañadas al dictamen, dándose las correspondientes explicaciones y razones sobre la zona de procedencia y su propagación por las paredes. En los referidos dictamen y sentencia se explica también de manera clara y perfectamente comprensible la compatibilidad del fenómeno de capilaridad con el origen de las humedades por falta de impermeabilización al señalar que solo puede ascender por dicho fenómeno el agua que procede de algún sitio y de alguna causa, que no son otros que la zona ajardinada de la finca de los actores desprovista de impermeabilización. Por esto son totalmente injustificadas las críticas que los apelantes vierten sobre las sentencia de primera instancia sobre una pretendida confusión e incoherencia al referirse a la capilaridad para acabar atribuyendo la causa a la falta de impermeabilización.

Por último, disipa cualquier duda sobre el origen causal a que nos estamos refiriendo ( insistimos, la falta de impermeabilización) el propio dictamen del perito aportado por los apelantes, en el que se afirma expresamente en su página 7 que 'Esta actuación realizada para solventar las humedades producidas en el garaje de la calle Sentmenat ( la de los vecinos) fue consecuencia de una omisión del constructor al no haber impermeabilizado los cimientos del muro del jardín'. Ya no se puede ser más claro en el señalamiento de la causa. El perito no se refiere en absoluto a la supuesta causa de la capilaridad y lo único que hace es situar la responsabilidad sobre la constructora por su conocida y descartable postura de haber recibido las oportunas instrucciones, en el proyecto y de manera verbal. Por cierto, el perito acaba de hacer naufragarcualquier línea defensiva de las partes que lo han aportado al expresar algo más adelante que ' no comprobó la dirección facultativa si el constructor había colocado la impermeabilización en su cimentación, por lo que el arquitecto siempre insistió en que dicha cimentación estaba impermeabilizada', lo que añade una imputación de omisión de los deberes de vigilancia y control sobre la existencia de un elemento tan importante en una construcción y del que depende en grado relevante la habitabilidad como es el aislante y protector de las humedades. Lo que haya pasado a decir el perito en el acto del juicio para tratar de desvirtuar la responsabilidad del arquitecto demandado y aproximarse a las tesis que ahora mantiene este en el escrito de recurso, no puede tener la virtualidad de hacer olvidar lo que de forma tan clara y expresiva se dijo en el dictamen.

Debe confirmarse la responsabilidad del arquitecto, lo que lleva a rechazar el motivo de recurso planteado por él y por su compañía aseguradora.

TERCERO.-Establecido el presupuesto de la responsabilidad, debe entrarse en las consecuencias indemnizatorias, para establecer si las partidas concedidas son procedentes en todo o en parte.

En primer lugar sostienen los apelantes que el límite de la indemnización no debe superar los 3.000 euros pues el anterior proceso se siguió por los trámites del juicio verbal. La alegación es nueva, lo que sería suficiente sin más para motivar su rechazo. Pero, además absolutamente inatendible. Si los actores en aquel proceso presentaron su pretensión como propia de juicio verbal y, luego, se evidenció que los costes de reparación alcanzaban una determinada cuantía, aunque esta superara el ámbito de dicho juicio, ello no obsta a la validez y eficacia del mismo, que nadie ha cuestionado, ni, por tanto, la de la sentencia condenatoria impuesta, de la que nace la acción ejercitada en este proceso.

También se niega la procedencia de repercutir en este proceso el importe de las costas de ejecución del anterior proceso. Se alega que bien pudieron los demandados en aquel, ahora demandantes, proceder a cumplir voluntariamente la sentencia y evitar tal devengo. La sentencia de primera instancia empieza a razonar en sentido favorable a la repercusión aludiendo a que la sentencia condenatoria contenía bases para la ejecución, aunque no acaba de desarrollar inteligiblemente el argumento, lo que ponen de manifiesto los apelantes. Pues bien, ha de acabarse la argumentación y además por la vía iniciada y con el resultado de la sentencia. Ciertamente no era fácil, en realidad no era posible, cumplir la sentencia recaída en el anterior proceso de un modo espontáneo en el plazo de cumplimiento voluntario señalado por la ley. Se establecía la necesidad de determinar el valor económico de las obras de reparación, lo que pasaba por designar un perito, que en caso de disconformidad, pasaba a ser el judicial que había actuado en el proceso. No tenemos las actuaciones de la ejecución de la sentencia, pero sí constancia de que se presentó por los ahora actores un informe pericial sobre valoración. Es decir, hubo actuaciones cuya complejidad y alcance se desconocen, así como las razones por las que se impusieron las costas, si de índole objetiva o si subjetiva por reticencias o retrasos de los ejecutados, pero la propias circunstancias indicadas alejan, o al menos no justifican, una denuncia de responsabilidad o evitabilidad de las costas por lo que hay que considerarlas como una consecuencia naturalmente derivada del proceso anterior, sin razones de ruptura del nexo causal con el mismo.

El importe abonado al propio abogado también debe considerarse gasto inexcusable y vinculado al proceso, de forma que, de no haber tenido que defenderse en él, no se habría producido. Existe evidente nexo causal.

Por último, y en cuanto a las costas de la defensa de los actores que han sido impuestas a los apelantes, debe mantenerse la condena. Se ha estimado la pretensión principal, la que contenía la declaración de responsabilidad y la condena al importe en que se cifró esta en el anterior proceso. Así mismo, se han estimado las pretensiones accesorias de costas de ejecución y costas propias y solo ha sufrido reducción la última de estas, la de reparación del césped del jardín, lo que supone por razones cuantitativas y por la ponderación del conjunto de las pretensiones una estimación sustancial de la demanda.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a los apelantes.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante, ASESMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y D. Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2009 por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, en autos de Juicio ordinario núm. 138/2008, que confirmamos en toda su integriadad, conimposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Cabe recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.