Sentencia Civil Nº 497/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 284/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00497/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2007

SENTENCIA Núm. 497/07.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a seis de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 71056/06, Rollo núm. 284/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como apelante DON Iván , representado por la Procuradora Doña Marta de la Paz Martínez Vega bajo la dirección letrada de Doña Ana María González Martínez, como apelado DOÑA Catalina , representada por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez bajo la dirección letrada de Doña Yolanda Rey Testón. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de Febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lorenzo Álvarez, en nombre y representación de Dª Catalina contra D. Iván , representado por la Procuradora Sra. Martínez Vega, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando las siguientes medidas:

En relación al hijo del matrimonio, menor de edad, Luis María , se atribuye la guarda y custodia del mismo a la madre, ejerciendo la patria potestad conjuntamente ambos progenitores, estableciéndose a favor del padre un régimen de comunicación y visitas que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará en fines de semana alternos desde las 12,00 horas del sábado a las 20,00 horas del mismo, y de igual manera los domingos, pernoctando el menor con su madre hasta que cumpla la edad de dos años, momento en que el menor podrá pernoctar en el domicilio paterno y se ampliará el régimen de visitas a la mitad de los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. El menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Gijón al esposo, pudiendo la esposa retirar, previo inventario sus bienes y enseres de uso personal.

Se establece como pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo menor de edad, Luis María , la suma de 90 € mensuales, que se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la actora. Dicha cantidad se actualizará anualmente, cada primero de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base la anualidad anterior.

No se estima oportuno hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la presente litis.

Póngase la presente Resolución, una vez firme, en conocimiento de la Oficina del Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleitos.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Iván se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 9 de Octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia estimando parcialmente la demanda se interpone recurso de apelación por el demandado, Iván , alegando como único motivo, error en la apreciación de la prueba al fijar la pensión alimenticia a abonar por el apelante, dada su situación que le hace imposible hacer frente a la misma, y subsidiariamente, entiende más proporcionado a su situación económica que la cuantía de la pensión no supere los 30 € mensuales.

SEGUNDO.- Recurso que se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuados por la alegaciones del recurrente, mera reproducción de sus alegaciones en la instancia, que la Sala comparte y hace suyos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que tiene manifestado que, es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada (STC 17/4 y 23/1/97, 2/6/98 ), pues "si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la corrección por la Sala de lo que, en su caso, fuera necesario..."(STS 5/10/98 ).

La Sala, examinadas las actuaciones y prueba practicada en la instancia, no aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo al fijar en 90€ la cuantía de los alimentos a abonar por el recurrente al hijo menor de edad; proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ), informada que está toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii". A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes del que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia. Relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menor, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Obligación de alimentos a los hijos que persiste aunque el cónyuge no custodio se halle en una precaria situación económica.

No puede alegar el recurrente insuficiencia de medios económicos para contribuir a los alimentos del hijo con 90 €, cuando anteriormente, durante el matrimonio y al nacimiento del menor, el mismo venía haciendo frente con los mismos ingresos, pues ya se encontraba en situación de desempleo, a los gastos ordinarios de la casa (alquiler, luz, etc....) y al mantenimiento y vestido de la esposa (que entonces no trabajaba) e hijo. Ni tampoco es razón suficiente para eximirle del pago de la pensión alimenticia o subsidiariamente su reducción a 30 euros (reiterando su pretensión al contestar la demanda) el hecho de que tenga un problema físico en la mano derecha pendiente de que se resuelva una incapacidad permanente, lo que hace imposible su retorno a la vida laboral, pues aparte de tratarse de una simple manifestación de parte sin documental alguna que lo avale, en todo caso siempre percibirá, si ello es cierto, una pensión con la que podrá hacer frente a dicha obligación de prestar alimentos a su hijo en esa reducida cuantía fijada de 90 €, o, en su caso, de percibir menos ingresos que los actuales, instar su modificación.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Iván contra la sentencia dictada el 5 de Febrero de 2007 en autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso nº.71056/2006, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia nº.9 de Gijón, del que dimana el presente Rollo, que SE CONFIRMA íntegramente. Sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.