Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 100/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/004188

A.p.ordinario L2 100/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 645/09

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Recurrente: Otilia y Marí Jose

Procurador/a: LIDIA ZABALA SALEGUI y LIDIA ZABALA SALEGUI

Recurrido: Elena , Plácido y SUCESORES Luis Angel .

Procurador/a: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL, ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y

SENTENCIA Nº 497/11

ILMOS. SRES. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a ocho de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 645/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango, seguidos entre: como parte apelante las demandadas D.ª Otilia y D.ª Marí Jose , representadas por la Procuradora Sra. Lide Zabala Salegui y dirigidas por el Letrado Sr. José Félix Marina Puertes; como parte apelada, que se opone al recurso, los demandantes D. Plácido y D.ª Elena , representados por el Procurador Sr. Capelastegui Cristobal y dirigidos por el Letrado Sr. Rafael Pérez Jiménez; y como apelados, que no se oponen al recurso ni impugnan la sentencia, los SUCESORES DE D. Luis Angel , no personados.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 7 de octubre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Plácido y Elena dispongo que el CASERIO000 no debe servidumbre alguna ni constituye predio sirviente de los predios de los demandados que no constituyen predios dominantes.

Sin hacer expresa imposición en costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 100/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por D. Plácido y D.ª Elena contra D.ª Marí Jose , D. Luis Angel y D.ª Otilia y personas desconocidas que se consideren con derecho de paso por los pertenecidos del CASERIO000 , se ejercita con carácter principal acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca propiedad de los actores, con los siguientes postulados subsidiarios: concreción del contenido de la servidumbre como paso para personas y anchura no superior a noventa centímetros; extinción por falta de utilidad y, en el supuesto de que se declarara la subsistencia de la servidumbre, se reconozca a la actora el derecho a cerrar la totalidad de la finca con cierres practicables. Como fundamento de la pretensión se aduce, resumidamente, que en la descripción registral del predio no figura ninguna servidumbre y que de haberse permitido el paso por la finca, habría sido por mera tolerancia de los anteriores propietarios; que los supuestos pasos internos del predio se encontraban abandonados y llenos de maleza cuando los actores la compraron; que la servidumbre de paso para acceder a los barrios de DIRECCION001 y DIRECCION002 carece de utilidad, pues los barrios están comunicados por una vía rodada y asfaltada y por un camino o sendero que forma parte de una Gran Ruta (GR) y que a consecuencia de la apertura de los cierres de la finca, que impuso a los actores en sentencia judicial dictada en procedimiento de protección sumaria, se producen constantes salidas de ganado y pérdida por extravío o accidente. Los demandados, que se opusieron a la demanda, alegaron las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandados todos los directamente afectados por la decisión del proceso; falta de legitimación pasiva de D.ª Marí Jose , por no ser propietaria de la finca próxima a la CASERIO000 , ni siquiera arrendataria del predio, y, en cuanto al fondo, que el paso que comunica las barriadas de DIRECCION002 y DIRECCION001 a través de la finca propiedad de los demandantes pasa también por fincas de otros propietarios (parcelas NUM004 y NUM002 y NUM003 ), segregadas de la misma propiedad (parcela NUM001 ), que ya habían sido transmitidas a terceros cuando los demandantes adquirieron la casería CASERIO000 ( DIRECCION000 en la cartografía provincial), y que se ha puesto objeción al tránsito por la parte del camino que atraviesa las otras fincas para acceder al caserío de los actores, y que el camino que constituye el paso se utiliza en la misma forma en la que se hacía antes de que los demandados procediesen a su cierre; que el camino vecinal es útil y necesario, y que el camino asfaltado y el vecinal han coexistido a lo largo del tiempo, y que la finca propiedad de los actores disponía, antes de que los demandados la compraran, de cierres a ambos lados del camino, de forma que el ganado estaba protegido, y que los actores retiraron las vallas que existían anteriormente y cerraron el acceso vecinal.

La sentencia de instancia desestima la excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva de D.ª Marí Jose y estima la acción negatoria de servidumbre al considerar que, si bien ha quedado demostrada la existencia de un camino público que unía los barrios de DIRECCION002 y DIRECCION001 , el trayecto del dicho camino ha sido modificado y no discurre actualmente junto al CASERIO000 , y frente a la misma se alza la común representación procesal de los demandados, que reitera la excepción de falta de legitimación pasiva de D.ª Marí Jose , por no ser propietaria de ninguno de los predios respecto a los que en la demanda se postula la negación de la condición de dominante y, en cuanto al fondo, improcedencia de la acción negatoria de servidumbre por la acreditación en el proceso (y reconocimiento en la sentencia) de la existencia de un camino público que atraviesa la finca de los demandantes y une los barrios de DIRECCION001 y DIRECCION002 .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia justifica la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo de D.ª Marí Jose en la anterior formulación por esta y los otros dos codemandados de una acción de protección sumaria de la posesión del paso que en la demanda se pretende se declare que no está amparado en la existencia de derecho real de servidumbre.

La legitimación ad causam, tanto activa como pasiva, está directamente relacionada con la cuestión controvertida que constituye el objeto del proceso, y siendo sustancialmente diverso el objeto en un procedimiento sumario, en el se pretende obtener la protección de la posesión que persigue que se mantenga una situación situación de hecho con independencia de la titularidad o derecho que se pudiera ostentar sobre la cosa, y el de una acción negatoria de servidumbre, que tiene por objeto la declaración de inexistencia de un derecho de servidumbre, las personas legitimadas para intervenir en el mismo, en un proceso y en otro, activa y pasivamente, no son necesariamente las mismas: es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Así, para intervenir en calidad de demandante en un proceso que tiene por objeto restaurar una situación posesoria preexistente basta detentar la posesión de la cosa en virtud de cualquier título que dé derecho a poseer, por ejemplo, arrendamiento, y para intervenir como demandado la realización de un acto de perturbación o despojo de la situación posesoria preexistente, mientras que para ser parte eficazmente en calidad de demandante o demandado en un procedimiento en el que se discute una cuestión afectante a una servidumbre es necesario ostentar la titualaridad dominical del predio dominante o del sirviente.

Por tanto, siendo indiscutido que D.ª Marí Jose no es propietaria de la finca sita en DIRECCION001 nº NUM000 , sino residente en la misma, en virtud de la condición de arrendataria de la misma que ostenta su madre, es obvia su falta de legitimación pasiva para ser parte en el proceso en calidad de demandada, pues no detenta la titularidad dominical del predio.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre, no regulada expresamente en el Código Civil pero reconocida por la Jurisprudencia (vid., entre otras, la STS 23 de marzo de 2001 ), pretende que se declare la inexistencia de una servidumbre. Para el éxito de la acción únicamente se requiere que la parte actora pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que de contrario se le haya causado en el goce de la misma, mientras que el demandado deberá probar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( SS. del T.S. de 13-6-98 ), pues el dominio se presume libre.

Respecto a la adquisición dice la jurisprudencia (vid. STS 5 marzo 1993 y las que se citan en la misma) que "sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el art. 541 del Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los arts. 537 y 539 de dicho cuerpo legal , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil. Y, con relación a la prueba de la existencia de servidumbre de paso, es doctrina jurisprudencial reiterada que en los supuestos de existencia signo aparente, la manifestación de que la finca se transmite "libre de cargas" no es suficiente para excluir la existencia de servidumbre pues se requiere una manifestación clara y terminante que en el documento de enajenación se haga constar como libre de cargas ( SS. del T.S. 10-10-57 , 21-1-60 , 16-4-66 , 2-6-72 , 30-12- 75 , 13-5-86 , 11-11-88 , 31-1-90 , 20-12-97 y 20-12-05 ).

Pero es que en el caso los demandados, no obstante las constantes referencias a la servidumbre de paso, no justifican el paso por la finca de los actores en la titularidad de un derecho de servidumbre a favor de los predios de los que son propietarios que grave la finca de los actores, sino en la existencia de un camino público vecinal que une los Barrios de Dudagoitia y DIRECCION001 y atraviesa diversas fincas, entre otras, la finca en la que se ubica el CASERIO000 (parcela nº NUM001 del catastro), cuya existencia considera demostrada la sentencia apelada pero que, con base en la apreciación de no utilización del camino en los últimos años y en la realización de uno nuevo que no discurre por la finca de los actores, declara su inexistencia.

Y el resultado de las pruebas que se han practicado, excepción hecha de los testigos que han depuesto a instancia del demandado en los que se ha evidenciado un menor conocimiento de los hechos, coincide en la existencia de un camino que unía las barriadas de DIRECCION002 y DIRECCION001 . El camino aparece en los planos del catastro de Rústica del año 1950 y en fotografías aéreas anteriores al año 2005, que es cuando los actores adquirieron la propiedad del CASERIO000 . D. Braulio , que se dedica a la investigación de caminos históricos y actúo como coordinador de los trabajos de campo de la GR 229 Mikeldi manifestó que, en un principio, con la información que recabó sobre caminos antiguos, el trayecto del GR se estableció por el camino que comunica los barrios de DIRECCION002 y DIRECCION001 , que pasa junto al CASERIO000 , que limpiaron y señalizaron el camino y que después, por el conflicto que surgió con los propietarios del terreno, que impedían el paso a los senderistas que utilizaban la ruta, se buscó otra alternativa por una cota superior, porque el promotor del proyecto, Turismo de Durango, no quería lios, y ha añadido que los GR se realizan en caminos públicos. El perito que ha actuado a instancia de los demandados, D. Ildefonso , Técnico Agrícola, señala en su informe que el camino discutido aparece en fotografías aéreas del año 1965, que es el trayecto más corto y más fácil entre los barrios de DIRECCION002 y DIRECCION001 -995 m., con poca pendiente, frente a los 2.465 lineales de la zona asfaltada y las dificultades del GR 229 hay que salvar desniveles mucho mayores para llegar al mismo punto, que en realidad es un recorrido por pistas forestales entre las que se han hecho uniones y con algunas zonas que parecen sólo aptas para motocros- y que el camino cruza otras fincas que fueron antiguamente pertenecidos del CASERIO000 y que se fueron segregando y vendiendo a distintos propietarios desde el año 1965, actualmente algunas son propiedad de los demandados, que el camino es perfectamente transitable y tiene una anchura suficiente para paso de personas y vehículos, que a unos díez metros del camino en dirección Dudagoitia hay una fuente pública a la que han ido tradicionalmente los vecinos de la zona a coger agua (la fuente se encuentra en la parte del camino que atraviesa una de las fincas que fue pertenecido del CASERIO000 ), y también ha dicho que, por las características del camino, antigüedad de las fotografías aéreas en las que aparece y por la existencia de una fuente pública junto al mismo, piensa que es un camino público. Los testigos residentes en la zona han sostenido de forma contundente la existencia del camino y su utilización como vía de comunicación habitual entre los barrios de DIRECCION002 y DIRECCION001 : D.ª María Milagros , nacida en un caserío del barrio de DIRECCION001 , ha referido que siempre ha existido el camino y que transitó por el mismo hasta que lo cerraron los actores, que en verano iba de un barrio a otro por allí casí todos los días y que ahora, desde que lo abrieron, sólo va de vez en cuando porque salen los perros y es incómodo. D.ª Estrella , de 74 años de edad, nacida en Dudagoitia, donde reside actualmente, y propietaria de las parcelas NUM002 y NUM003 por las que pasa el camino, declaró que desde los 14 años iba por allí al molino con el burro y que por el camino pasaban personas, bueyes, carros y Land Rover, que nadie les decía nada y que ahora no pasan porque no les dejan y que los de DIRECCION001 iban a coger agua a la fuente y que cuando hacían alguna obra en DIRECCION001 llevaban por allí los materiales de Dudagoitia; D. Agustín Legorburu Uriarte, de 84 años, nacido en un caserío en Arrindas (arriba de Dudagoitia), que conoce el camino de toda la vida, que ha ido por allí mucho con animales y con el carro, que nadie le ha dicho nunca que no podía pasar y que antes sólo había ese camino, que la carretera asfaltada no estaba, que hace dos años no ha pasado, que salen mastines. Y de la existencia del camino también queda constancia en el informe emitido por la perito D.ª Marta , que es compatible con las demás pruebas que se han reseñado, pues la Sra. Marta ha manifestado que entre las parcelas que se encuentran entre las barriadas de DIRECCION002 y DIRECCION001 existen restos de un trazado en tierra en parte impracticable y en desuso, por cuanto que se aprecian árboles caídos de diversa antigüedad y maleza, y tal situación en una parte del camino se ha explicado en el juicio en la el cierre del acceso al camino por los actores durante cuatro años que no ha permitido la realización de labores de limpieza. Además, la realidad del camino discutido y su transitabilidad, que se aprecian perfectamente en las fotografías que figuran en el informe emitido por el perito de los demandados, quedó demostrada en el anterior procedimiento sumario, donde se consideró probada la existencia de un camino (entre las barriadas de DIRECCION002 y DIRECCION001 que pasaba por la finca CASERIO000 y se utilizaba por los vecinos de dichos barrios para ir de uno a otro y por excursionistas ocasionales), y es que de no haber habido un camino o paso transitable, no hubiese sido posible el paso por la finca de los actores, ni, consecuentemente, se hubiese seguido un procedimiento sumario para defender el paso, y también se reconoce por los actores respecto a parte de su trayecto -la que llega hasta el límite de su predio- en el escrito de demanda, al decir que "para ver el caserío en un primer momento tuvieron que dejar el coche en el barrio de Dudagoitia y acudir caminando por un pequeño sendero lleno de maleza", siendo poco probable la existencia de un camino vecinal que finalice en el CASERIO000 .

Por otra parte, no esta de más reiterar que la antigua parcela NUM001 del Catastro de Rústica del año 1956 comprendía una serie de fincas que eran pertenecidos de la Casería CASERIO000 , tanto en la parte más próxima a Dudagoitia como a DIRECCION001 , por las que también discurre el camino discutido, y que se vendieron a distintas personas (los demandados D.ª Otilia y D. Luis Angel y la testigo D.ª Rosana son algunos de sus actuales propietarios) y el camino, en el trazado que le atribuyen los demandados (vid. F.364), constituye la vía natural de comunicación entre la actual NUM001 , en la que se eleva la casería CASERIO000 , y las otras fincas que pertenecieron a la misma propiedad, entre las que se encuentra enclavada, y sobre las que no se alega ni consta gravamen de servidumbre de paso a favor de la finca en la que se encuentra CASERIO000 .

Así las cosas, debe desestimarse la demanda, pues la persistencia en el tránsito por el camino a lo largo del tiempo por quienes habitaban en los barrios de DIRECCION002 y DIRECCION001 como vía permante para los desplazamientos y necesidades de todo tipo, sin objeción por quienes habitaban el caserío, se explica difícilmente en una situación de tolerancia o permisividad y se compadece mejor con una cobertura jurídica que autoriza el paso, ya sea un camino vecinal no privativo, que es el principal argumento de oposición a la acción negatoria de los demandados y la calificación que le atribuye la sentencia apelada, hacia la que apunta el resultado de la prueba y, en particular, el testimonio de D. Braulio , informe pericial de D. Ildefonso y las fotografías que figuran en el informe, en cuyo caso su carácter demanial, conforme al art. 344 CC , lo hace imprescriptible e inalienable con posibilidad de desafección, ya sea una servidumbre de paso por destino, en la que las distintas fincas que lo bordean y que fueron pertenecidos del caserío, fueran recíprocamente sirvientes y dominantes.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 CC , se imponen a los demandantes las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento de las devengadas en el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Zabala Salegui, en representación de D.ª Otilia y D.ª Marí Jose , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en los Autos de Juicio Ordinario nº 645/09, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada y en lugar desestimamos la demanda formulada por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristobal, en representación de D.ª Elena y D. Plácido contra D.ª Otilia y D.ª Marí Jose , absolviendo a las demandas de los pedimentos contra las mismas formulados, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia y sin expreso pronunciamiento de las causadas en apelación.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de julio de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.