Sentencia Civil Nº 497/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 515/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00497/2013

S E N T E N C I A Nº 497

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 960/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 515/2013, en los que aparece como parte apelante, BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ARBONA CASAS NO VAS y asistidas por el Letrado D. JAUME MAQUEDA BARON; y como parte apelada, Dª Marí Trini , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ FERRER MERCADAL y asistida por el Letrado D. FRANCISCO SALES SUREDA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Palma en fecha 3 de septiembre de 2013, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Se declara la nulidad de los contratos de adquisición de 5.740 PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID FINANCE PREFERRED 2009 SERIE II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A suscritos entre la actora y la demandada BANKIA, S.A y se condena a ambas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Se condena a BANKIA, S.A a pagar a la actora la cantidad de 488.636,45 euros (574.000 € - 85.363,55 €) dejando, desde ese momento, la actora de ser titular de las 265.981 acciones de BANKIA, S.A que se entenderán reintegradas a BANKIA, S.A.

3.- La demandada BANKIA, S.A deberá abonar a la actora el interés legal de la cantidad de 334.000 Euros desde el día 7/7/2009 y de la cantidad de 240.000 desde el 31/1/2011, 25.000 Euros y la actora deberá abonar a la demandada BANKIA, S.A el interés legal de las cantidades que fue percibiendo en su condición de titular de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

4.- Se imponen a BANKIA, S.A las costas causadas a la actora en este procedimiento. En cuanto a las costas causadas por la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de Dª Marí Trini , contra la entidad 'BANKIA, S.A', en suplico de que se 'dicte sentencia en virtud de la cual: - Se DECLARE la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes num. Orden NUM000 y NUM001 firmados por la actora en fecha 7 de julio de 2009 y 27 de abril de 2011, por un importe nominal de 334.000 € y 240.000 €, respectivamente, CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades anteriores, más los intereses legales devengados por ambas desde la fechas anteriormente indicadas, con restitución por parte de la actora a BANKIA de las cantidades percibidas en concepto de abono de cupones, más el interés legal a computar desde cada una de las fechas de ingreso, pudiéndose realizar dicho abono mediante compensación de créditos.

- se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.

Subsidiariamente,

- Se DECLARE la resolución por incumplimiento por parte de la parte demandada de su obligación de informar de los contratos de suscripción de participaciones preferentes num. Orden NUM000 y NUM001 firmados por la actora en fecha 7 de julio de 2009 y 27 de abril de 2011, por un importe nominal de 334.000 € y 240.000 €, respectivamente, CONDENANDO a la entidad anteriormente indicadas, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial.

- Se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas', fue contestada por la entidad bancaria, y posteriormente por la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A'; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 3-septiembre- 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Se declara la nulidad de los contratos de adquisición de 5.740 PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID FINANCE PREFERRED 2009 SERIE II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A suscritos entre la actora y la demandada BANKIA, S.A y se condena a ambas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Se condena a BANKIA, S.A a pagar a la actora la cantidad de 488.636,45 euros (574.000 € - 85.363,55 €) dejando, desde ese momento, la actora de ser titular de las 265.981 acciones de BANKIA, S.A que se entenderán reintegradas a BANKIA, S.A.

3.- La demandada BANKIA, S.A deberá abonar a la actora el interés legal de la cantidad de 334.000 Euros desde el día 7/7/2009 y de la cantidad de 240.000 desde el 31/1/2011, 25.000 Euros y la actora deberá abonar a la demandada BANKIA, S.A el interés legal de las cantidades que fue percibiendo en su condición de titular de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

4.- Se imponen a BANKIA, S.A las costas causadas a la actora en este procedimiento. En cuanto a las costas causadas por la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Bankia, SA', alegando inadecuada aplicación de la carga probatoria, y de la existencia, tanto sobre el error en el consentimiento como sobre la información a facilitar al inversor minorista, e inexistencia de dolo; que la actora ha reconocido su firma en los documentos privados; y que procede aplicar la doctrina de los actos propios; por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que 'estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra que:

- Desestime en su integridad la demanda interpuesta por Dª Marí Trini , contra Bankia, SA.

- Y todo ello con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante'.

Asimismo se alza contra la anterior resolución la representación procesal de 'Caja Madrid Finance Preferred, SA', alegando que la actora no sufrió error en el producto adquirido, ni en el emisor, ni en la solvencia de la emisión; y reproduciendo los motivos de recurso desgranados por 'Bankia, SA'; por lo que interesa que se dicte 'sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta por Dª Marí Trini , contra mi principal Caja Madrid Finance Preferred SA con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante'.

La representación procesal de Dª Marí Trini se opone a los recursos de apelación, formalizados de adverso, alegando que los efectos de la nulidad declarada en la sentencia no afecta a 'Caja Madrid'; que hubo vicio o error en el consentimiento en el momento de la suscripción, por parte de la actora, y falta de información, e inexistencia del 'test' de conveniencia e idoneidad; y que la actora fue víctima de un doble engaño (dolo contractual): parcial información sobre el instrumento y su rentabilidad, y ocultación del estado de insolvencia de la entidad; por todo lo cual interesa que se 'dicte sentencia en virtud de la cual se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmándose la resolución recurrida e imponiendo las costas de esta alzada a las partes apelantes'.

SEGUNDO.- En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, la SAP Asturias, Sec 7, de 29 de julio de 2.013 la explica en los siguientes términos que compartimos: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea e Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio , de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.'

Cabe concluir que se trata de un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 , dice que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero abasto de los que se contrataba. A tal efecto conviene asentar la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos.

De conformidad con la STS de fecha 12.11.04 , con relación al error en el consentimiento: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que"la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia"; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que"será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )".

La STS de 11.12.2006 establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras sentencias posteriores como la STS de 12.11.10 : 'implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, párrafo primero, del Código Civil para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además que el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se simple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( art. 7.1 y 1258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS. 12 de julio de 2002 ; 24 de enero de 2003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004 ; 17 de febrero de 2005 ; y 17 de julio de 2006 ), y que a juicio de la sentencia r4ecurrida no concurre en el caso. La valoración de toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y, b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al jugador"a quo", de su ponderación como determinante de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la"quesito iuris"porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso'.

Sobre esta materia misma las SAP Islas Baleares de 22/07/2011 que desarrolla ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento o la de 20/06/2011, (Secc 5ª).

Y, en este caso, la entidad bancaria nunca informó a la actora de la complejidad del producto (preferentes 2009), sino que el mismo carecía de riesgo y que gozaba de alta rentabilidad (7% anual), y a devolver en plazo de cinco años, todo ello en la fase precontractual, desde junio-2009; lo que ha resultado totalmente inexacto -como es notorio- y, atendido el perfil de la actora-cliente, y a pesar de tal complejidad, se le garantizaba su devolución a través de los beneficios del propio banco; con tales antecedentes, y por la confianza y los consejos del Sr. Luis Pedro , la actora suscribió 3.340 títulos, por valor nominal total de 334.000 Euros, a 18-junio-2009 (Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009).

Idéntica dinámica fue utilizada por la entidad bancaria para lograr una segunda suscripción, del mismo producto, de 240.000 Euros, a 27-enero- 2011, habiendo viciado la voluntad de la demandada, con dolo y error en el consentimiento, y ni siquiera le solicitaron datos claves para elaborar los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad' en persona de 78 años, que hubieren concluido que no era la persona indicada para suscribir tal producto complejo o la suscripción de otros, lo que conlleva a la nulidad contractual.

Por demás, en el acto del juicio el testigo Don. Luis Pedro , gestor personal, manifestó que la actora no comprende los productos complejos, que le hacía un esbozo de las características principales; que en el año 2009 propuso la adquisición de Preferentes y asesoró a la actora para que cambiara las preferentes de 'Endesa' por la de 'Caja Madrid', cuyas últimas les darían mayor rentabilidad, y con derecho de recompra por 'Caja Madrid' a los 5 años; que no recordó si practicó los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad'. Y por otra parte, resulta chocante que se invoque la inexistencia de dolo y de error en el consentimiento como vicios de la voluntad, y no se interese por las codemandadas el interrogatorio de la actora; y sorprende también que no acompañen los indicados 'tests', a pesar del requerimiento judicial, y que según el mismo testigo 'salían por ordenador, automáticamente al contratar, pues el cliente era conocido'.

TERCERO.- En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, Sobre el particular, el 79 bis de la LMV, establece; '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Como se indicó en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2.012, 'Así las cosas, este Tribunal , considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunión 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reuna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información ».

'Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.'

El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa( entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras,)

Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales. ( SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 ).

Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha que en tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de unos cliente minorista, y que, además, ostenta la condición de consumidora, merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV, constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto (folio 269 vto y 270), indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa antedicha de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia del contrato.

Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , 'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el caso, era el banco que asesoraba a la actora en materia financiera, la cual carece de formación básica y específica, y de conocimientos financieros, y en concreto el asesor personal Don. Luis Pedro , y de confianza. Analizada detenidamente la prueba practicada es evidente que la falta de información siguió durante el desarrollo de los contratos, a pesar de la complejidad del producto y de su carácter perpetuo, habiéndole ofrecido o previsto solvencia y liquidez tanto al contratar, y de futuro: es decir, la entidad bancaria no dio a la minorista una información completa, veraz, clara, comprensible y transparente, ni le entregó ni explicó folleto informativo alguno, salvo el manuscrito Don. Luis Pedro (f. 37 de autos), sobre rendimientos, gastos, comisiones, riesgos, vencimiento, advertencias, etc., tanto a la hora de suscripción de 2009 como en la de 2011.

Item más, el grupo documental 4.1 obedece a las compras-ventas de participaciones preferentes de 'Endesa', para poder adquirir las de 'Caja Madrid', pero en modo constituyen información al respecto; y la adhesión como partícipe (dtº 5.1) no va acompañada de folleto informativo alguno: las dos firmas del 'resumen de emisión' y sobre el riesgo, se entregaron en unidad de acto, imposibilitando una decisión serena (f. 142- 143), e incluso en el contrato de depósito o administración de valores se indicó a la actora el lugar donde debía firmar (f. 147).

El testigo Don. Luis Pedro manifestó, asimismo, en el acto del juicio que las garantizó un mínimo: capital + 4%, con liquidez inmediata -al que se ha hecho referencia-, que es parte de la información, que no la informó sobre el funcionamiento del mercado secundario ni que la rentabilidad estuviere supeditada a los beneficios del banco; lo cual resulta relevante a tenor de la evolución negativa de las cotizaciones (f. 224-bis- de autos), y sobre todo porque -como indicó el mismo testigo- en el año 2011 no tenían conocimiento de los problemas financieros de la entidad, y que a pesar de ello no informó de la evolución de la inversión, de los productos ni de la solvencia de 'Bankia', y que desde la Dirección General, desde arriba, había secretismo.

CUARTO.- Por otra parte, se tiene en especial consideración que la actora tiene 78 años de edad, ostenta la condición de minorista y consumidora, y que no tiene mínimos conocimientos de productos financieros, por lo que la firma plasmada en los documentos (f. 35 y 36) fue inducida y presionada por la confianza que tenía con el asesor del banco Don. Luis Pedro . Y no debe olvidarse que fue su esposo el que contrató, y que, al fallecimiento de éste, la actora actuaba en régimen de continuidad del anterior (desde 2006), y que carece asimismo de formación básica en los aspectos laboral y profesional.

QUINTO.- En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de fechas:

Preferentes Vicios de

Voluntad Consumidor Confianza Falta de

Diligencia Falta de

Información Cláusulas

Abusivas

STS 16-2-12 17-4-13

10-4-13 18-4-13

9-5-13

Secc.3ª 16-2-12 28-11-12

Secc.5ª 10-12-13

2-9-11

3-12-12

21-3-11 22-2-12

22-7-11

4-10-12

20-6-11

1-2-13

15-10-12

11-10-12

27-12-11

22-10-12

15-11-11 23-9-13

14-10-13

14-11-13

4-10-12

20-6-11 31-10-13 11-7-13

14-6-13

22-2-12

4-10-12

22-7-11

15-10-12

20-6-11

1-2-13

11-10-12

27-12-12

15-11-11 12-12-13

11-12-13

23-9-13

28-6-13

20-11-13

19-11-13

31-10-13

30-10-13

9-5-12

5-6-13

19-4-13

14-6-13

9-5-13

4-3-13 (3)

27-2-13

14-2-13

12-2-13 (3)

11-2-13

10-5-12

19-12-13

30-10-13

27-11-13

14-11-13

15-7-13

16-4-13

20-11-13

14-10-13

1-10-13

17-7-13

11-6-13

29-4-13

2-4-13

14-3-13

7-3-13

31-1-13

20-12-12

30-9-12

18-12-13

Cláusulas

Abusivas

3-12-13

18-11-13

14-11-13

24-10-13

3-10-13

1-10-13

29-7-13

25-7-13 (2)

24-7-13

8-7-13

28-6-13 (2)

12-6-13

6-6-13

5-6-13

4-6-13

3-6-13

29-5-13

16-5-13 (2)

9-5-13

15-4-13

2-4-13

26-3-13

SEXTO.- Resulta extravagante la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 12, y las incumplió totalmente a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo. Idem Sentencia de esta Sala, de fecha 27-12-2012 .

SEPTIMO.- La desestimación de sendos recursos obliga a imponer a los apelantes las costas devengadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, en la representación de las entidades 'Bankia, SA' y de 'Caja Madrid Finance Preferred, SA', contra la Sentencia de fecha 3-septiembre-2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Capital , en los autos Juicio Ordinario nº 960/2012, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar la totalidad de pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a las apelantes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.